한국법학원 학술연구부는 민상사법 분야 연구를 진행하고 있다. 2023년 하반기에 6개 연구보고서를 발간하였으며, 3월부터 매월 각 보고서의 요지를 순차적으로 소개하고 있다.

민사법 연구보고서 「대리모계약에서의 모자관계 결정에 관한 비교법적 검토」는 학술연구부 민사법팀 김나래 연구위원이 연구를 수행하였다.

요지는 다음과 같다.
 

우리 민법은 출산의 사실로부터 어머니를 결정하는 로마법 원칙을 그대로 따르고 있기 때문에 출생한 아이의 모자관계를 결정하는 기준에 대한 규정을 별도로 두고 있지 않다. 이는 전통적으로 출산이라는 행위자체가 모자관계를 결정하는 명백하고 당연한 사실이므로 별도로 모자관계를 정하는 기준에 대한 논의가 큰 의미가 없었던 것이다.

다만, 부자관계를 결정하는 기준은 민법에 혼인 중의 출생자와 혼인 외의 출생자를 구분하여 상세한 규정을 두고 있다. 전자의 경우, 여성이 혼인하여 남편이 있는 경우에 남편의 아이를 포태할 수 없었다는 사정이 외관상 명백한 경우를 제외하고 그 여성이 출산한 아이는 그 남편의 아이로 추정하고 있다. 이 추정이 실체적 진실에 반하는 경우에 친생부인의 소를 통하여 친자관계를 부인할 수 있다. 후자의 경우, 인지를 통하여 아버지가 결정된다.  

그런데 보조생식의료기술의 발달은 남녀의 자연적 생식 과정에 변화를 가하게 됨으로써 현행의 민법 규정으로 친자관계를 규율하기 어려운 다양한 상황들이 발생하고 있다. 다시 말하면, 보조생식의료기술의 발달은 남녀의 직접적인 성적 교섭이 없이 다른 여성을 통해 자녀를 출산할 수 있게 되었는데, 이러한 출산이 대리모출산이다. 

대리모출산은 경제적으로 어려움을 겪는 많은 여성들이 대리모계약을 체결하고 금전적인 보상을 받게 되면서, 여성의 출산기능을 상품화하고, 인간성을 말살시키며, 아이가 거래의 대상이 된다는 점에서 윤리적으로 많은 비판을 받고 있다. 그러나 이는 아이를 낳고 양육하기를 원하지만, 임신이 불가능한 부부에게는 최선의 대안이 될 수 있다. 

우리나라에서는 대리모 자체가 불법이지만, 실제로 다양한 매체를 통하여 대리모 알선행위가 이루어지며, 대리모를 통하여 출생한 아이가 존재한다는 점에서 이와 관련된 다양한 사회적 문제를 더 이상 방치할 수는 없는 상황이다. 그리하여 대리모와 관련하여 가장 중요한 쟁점이자 분쟁이 많이 발생하는 대리모계약의 유효성 여부에 관한 문제와 대리모를 통하여 출생한 아이의 법적 지위의 문제 즉, 친자관계 결정과 관련한 문제를 어떻게 해결할 것인지에 대하여 깊이 있는 논의가 필요하다. 

특히 우리나라에서 대리모계약을 유효로 볼 것인지는 불임부부가 대리모를 통해서 아이를 갖기를 원하는 희망을 법이 허용할 것인지에 관한 문제이며, 이는 입법자의 입법정책적 결단이 필요한 부분이다. 대리모계약을 인정하는 국가들 또는 일정한 유형의 대리모계약의 경우만 허용하는 국가들은 대리모계약으로 인하여 법률관계를 맺고 있는 대리모와 의뢰부부, 대리모를 통하여 출생한 아이의 이익을 보호하기 위해서 많은 노력을 기울이고 있다. 우리나라 또한 대리모 출산이 이루어지고 있는 현실을 반영하여 입법을 통한 합리적인 해결방법을 모색해야 할 것이다. 

따라서 본 연구에서는 우리나라의 대리모계약 일반에 관한 다양한 논의, 즉 대리모의 의미 및 유형, 대리모계약의 유효성 여부, 대리모계약에 관한 법률관계 등에 대하여 살펴보고, 대리모를 통하여 출생한 아이의 친자관계 결정기준에 관한 다양한 논의를 정리하고자 한다. 그리고 외국의 대리모계약의 효력과 대리모를 통하여 출생한 아이의 친자관계 결정기준에 대하여 살펴보기로 한다. 이를 통하여 우리나라의 대리모계약과 관련한 문제를 법의 사각지대에 방치할 것이 아니라 국가가 적극적으로 개입하여 문제를 해결할 수 있는 논의의 단초를 제공하고자 한다. 
 

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