2023헌가14

병역법 제85조 위헌제청

병역의무자의 세대주등이 병력동원훈련소집 통지서를 본인에게 전달할 의무를 위반한 경우 형사처벌 하는 구 병역법 조항에 관한 위헌제청 사건

종국일자 : 2026. 3. 26. /종국결과 : 위헌

<병역의무자의 세대주등이 병력동원훈련소집 통지서를 본인에게 전달할 의무를 위반한 경우 형사처벌 하는 구 병역법 조항에 관한 위헌제청 사건>

헌법재판소는 2026. 3. 26. 재판관 전원일치의 의견으로 병역의무자 본인 부재 시 병력동원훈련소집 통지서를 수령하여 이를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 병역의무자에게 소집 통지서를 전달하지 아니한 경우 형사처벌 하는 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제85조 중 ‘제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

□ 사건개요

○ 당해 사건 피고인은 병력동원훈련소집 대상자의 아버지이다. 피고인은 위 대상자의 병력동원훈련소집 통지서를 수령하고도 정당한 사유 없이 이를 위 대상자에게 전달하지 아니하였다는 병역법위반의 공소사실로 기소되어, 현재 재판 계속 중이다

○ 제청법원은 2023. 3. 30. 피고인에게 적용된 벌칙조항인 구 병역법 제85조 중 ‘병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 아니한 경우’에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.

○ 이후 병역법이 2025. 1. 7. 개정됨에 따라 병역의무부과 통지서 전달의무 위반은 제85조의 처벌대상에서 제외되었으나, 병역법 부칙(2025. 1. 7.) 제4조에서 위 개정법 시행(2025. 7. 8.) 전의 위반행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따르도록 하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제85조 중 ‘제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

○ 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것)

제85조(통지서 수령 거부 및 전달의무 태만) 제6조에 따라 병역의무부과 통지서를 수령하거나 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 그 수령을 거부한 경우 또는 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

○ 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정된 것)

제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ① 지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서(이하 “병역의무부과 통지서”라 한다)를 우편 또는 교부의 방법이나 정보통신망을 이용하여 송달(이하 “전자송달”이라 한다)하여야 한다.

○ 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정된 것)

제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ② 병역의무부과 통지서는 병역의무를 이행하는 날부터 30일 전까지 송달되어야 한다. 다만, 병력동원훈련, 전시근로소집점검 등 대통령령으로 정하는 경우에는 7일 전까지 송달되어야 한다.

③ 제2항에도 불구하고 천재지변이나 전시ㆍ사변, 그 밖에 불가피한 사유로 대통령령으로 정하는 경우에는 송달기한을 대통령령으로 달리 정할 수 있다.

④ 지방병무청장은 제1항에 따라 병역의무부과 통지서를 송달한 경우에는 그 수령증을 받아야 한다. 다만, 병역의무부과 통지서를 등기우편으로 보낸 경우에는 수령사실의 확인으로, 전자송달인 경우에는 병역의무자가 지정한 전자우편주소에 입력하는 등 대통령령으로 정하는 방법으로 이를 갈음할 수 있다.

○ 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것)

제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ⑤ 병역의무자가 없으면 세대주, 가족 중 성년자, 고용주(雇用主) 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(受領人)에게 송달하여야 하며, 통지서를 받은 사람은 지체 없이 병역의무자에게 전달하여야 한다. 이 경우 병역의무부과 통지서는 전단에 규정된 사람에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다.

⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따라 병역의무부과 통지서를 송달할 때에 특별히 필요하다고 인정되어 병무청장이 정하는 통지서와 반송된 통지서는 「민사소송법」 중 송달에 관한 규정을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달의 방법으로 송달할 수 있다.

⑦ 전자송달은 대통령령으로 정하는 바에 따라 병역의무부과 통지서의 송달을 받아야 할 자가 동의하는 경우에 한하여 송달한다.

⑧ 제7항에도 불구하고 정보통신망의 장애로 전자송달이 불가능한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 우편 또는 교부의 방법으로 송달할 수 있다.

⑨ 제1항에 따른 병역의무부과 통지서의 전자송달 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 병역법(2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정된 것)

제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ⑤ 병역의무자가 없으면 같은 세대 내의 세대주, 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(이하 “세대주등”이라 한다)에게 병역의무부과 통지서를 송달하여야 한다.

⑥ 병역의무자가 제5항의 병역의무부과 통지서 수령인을 선정하고자 하는 경우에는 통지서 전달 전에 수령인에게 수령에 관한 동의를 받아야 한다.

⑦ 제5항에 따라 병역의무부과 통지서를 송달받은 세대주등은 통지서를 지체 없이 병역의무자에게 직접 전달하거나 휴대전화 문자메시지 등 대통령령으로 정하는 방법으로 전달하여야 한다.

⑧ 제5항에 따라 병역의무부과 통지서를 송달하는 경우 세대주등에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다.

제85조(병역의무부과 통지서 수령 거부) 병역의무자가 정당한 사유 없이 제6조에 따라 송달된 병역의무부과 통지서의 수령을 거부한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

제95조(과태료) ⑤ 제6조 제7항을 위반하여 세대주등이 정당한 사유 없이 송달된 병역의무부과 통지서를 병역의무자에게 전달하지 아니하거나 그 전달을 지체한 경우에는 100만 원 이하의 과태료를 부과한다.

○ 병역법 부칙(2025. 1. 7. 법률 제20643호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

제4조(통지서 수령 거부 및 전달의무 태만에 대한 벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 제85조 및 제95조 제5항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

□ 결정주문

구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제85조 중 ‘제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

● 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 - 적극

○ 국가의 존립과 국민의 안전을 위하여 병력동원훈련소집을 실시하고 동원하는 것은 기본적으로 국가 공동체를 이끌어가는 정부가 수행하여야 하는 공적 업무이다.

○ 다만 구 병역법 제6조 제5항은 병역의무자 본인 부재 시 대신하여 소집 통지서를 수령한 세대주등이 지체 없이 이를 본인에게 전달하도록 규정하고 있는데, 이는 앞서 살펴본 공적 사무인 병력동원훈련소집 업무의 특수성에 비추어 볼 때 병력동원훈련을 원활하게 실시할 목적으로 정부의 업무 수행 절차에 대하여 단순히 국민으로서 협력하는 행정절차적 협력의무를 의미한다.

○ 병력동원훈련을 위한 소집 통지서 전달 업무는 정부가 수행하여야 하는 공적 사무로서, 정부는 직접 전달방식 외에도 우편법령에 따른 특별한 송달 방법이나 전자문서의 방식을 사용하여 병역의무자에게 소집 통지서를 충분히 전달할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 병역의무자 본인이 부재중이기만 하면 병역의무자의 세대주등이라는 이유만으로 위와 같은 협력의 범위를 넘어서 세대주등에게 소집 통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있는데, 이러한 심판대상조항의 태도는 병력동원훈련을 위한 소집 통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는 것으로 이것이 실효적인 병력동원훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다고 아니할 수 없다.

○ 심판대상조항은 국가안보의 변화, 사회문화의 변화, 국방의무에 관한 인식의 변화 등과 같은 현실의 변화를 외면한 채 여전히 병역의무자의 세대주등에 대하여 단지 소집 통지서를 본인에게 전달하지 아니하였다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 들지 않을 수 없다.

○ 병역의무자의 세대주등이라면 특별한 사정이 없는 한 소집 통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경을 쓸 것임이 충분히 예상되고, 설령 그들이 소집 통지서를 전달하지 아니하여 행정절차적 협력의무를 위반한다고 하여도 과태료 등의 행정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적의 달성이 충분히 가능하다고 할 것임에도 불구하고, 심판대상조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙에도 위반된다고 할 것이다.

○ 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

□ 결정의 의의

○ 이사건에서 헌법재판소는 병력동원훈련에 관한 전반적인 사무는 정부가 수행하여야 하는 공적 사무이고, 병역의무자 본인의 부재 시 대신 병력동원훈련소집 통지서를 수령한 세대주등이 이를 본인에게 전달하여야 하는 의무를 단순히 국가에 대한 행정절차적 협력의무로 보면서, 이러한 행정절차적 협력의무를 위반한 세대주등을 과태료가 아닌 형사처벌을 하는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 판시하였다.

○ 병력동원훈련소집 통지서 전달의무의 경우 이미 헌법재판소가 2022. 5. 26. 위헌결정을 선고한(2019헌가12) 구 예비군법 제15조 제10항 전문의 가족 중 성년자가 부담하는 예비군훈련소집 통지서 전달의무와 유사하다는 점에서 본 위헌결정은 앞선 위헌결정과도 같은 맥락에 있다.

○ 다만 구 병역법 제6조가 정한 병역의무부과 통지서에는 병력동원훈련소집 통지서 외에도 현역입영 통지서, 병력동원소집 통지서 등 다른 병역의무부과 통지서가 포함되어 있고, 본 위헌결정의 심판대상은 그중 병력동원훈련소집 통지서에 관한 부분으로 한정된다.

○ 또한 병역법은 2025. 1. 7. 개정을 통해 병역의무자의 세대주등이 부담하는 병역의무부과 통지서 전달의무 위반을 제85조의 형사처벌 대상에서 제외하고, 대신 이를 병역법 제95조 제5항에 따른 과태료 부과대상으로 정하였는데, 위 개정된 병역법은 본 위헌결정의 심판대상에는 해당하지 아니한다.