■ 대법원 2018도2236 직권남용권리행사방해등- 문화예술계 지원배제 등 관련 직권남용권리행사방해 사건

대법원(주심 대법관 안철상)이 1월 30일, 이른바 ‘문화계 블랙리스트’ 사건에 대한 원심 판결을 파기 환송했다. 피고인들이 직권남용에 해당하는 지원배제 지시로써 한국문화예술위원회(이하 ‘예술위’)·영화진흥위원회(이하 ‘영진위’) 등의 직원들로 하여금 하게 한 행위들이 별도로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지를 판단했어야 하는데도, 원심이 직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유에서다.

대법원은 “직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다”면서 “남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다”고 설시했다.

이에 “대통령비서실장이 대통령의 뜻에 따라 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인·단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 예술위·영진위·출판진흥원(이하 ‘출판진흥원’)이 수행한 각종 사업에서 좌파 등에 대한 지원배제, 예술위 책임심의위원 선정과정 개입을 지시한 것은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 직권을 남용한 경우에는 해당한다”고 한 원심의 판단은 수긍했다.

다만 대법원은 “직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니고, 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하며, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다”는 점을 분명히 했다.

나아가 “공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없는데, ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다”면서 “직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다”고 설명했다.

이러한 다수의견에 대하여는 △이른바 ‘청와대 문건’의 증거능력과 그로 파생된 2차적 증거들의 증거능력이 없다는 취지의 대법관 조희대의 별개의견 △피고인들의 지원배제 지시가 직권을 남용하였다거나 그로 인하여 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 의무 없는 일을 하였다고 단정하기 어렵다는 취지의 대법관 박상옥의 별개의견 △피고인들의 문체부 공무원을 통한 예술위·영진위·출판진흥원 직원들에 대한 지원배제 지시와 일부 피고인들의 문체부 1급 공무원 등에 대한 사직 요구는 강요죄에서 말하는 협박에 해당한다는 취지의 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있고 △다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 보충의견이 각각 있다.

■ 대법원 2015다73067 임금- 고정수당을 시간급으로 환산하기 위한 ‘총 근로시간 수’ 산정 방법

대법원(주심 대법관 민유숙)이 1월 22일, 원고들이 월급 또는 일급 형태의 각종 고정수당이 통상임금에 포함된다고 주장하면서 연장근로수당 등의 차액 지급을 구한 사안에서 종전 선례를 변경하고, 종전 선례에 따라 ‘가산율’을 고려하여 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산하여야 한다는 취지로 판단한 원심을 파기했다.

대법원은 총 근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때에는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이라고 판단하면서, “근로제공시간에 대한 급여는 같은 액수로 정해져 있다고 보는 것이 통상적인 임금 계산의 원리에 부합하고 가장 공평하며 합리적인 점, 근로기준법은 연장·야간·휴일근로시간 수에 관한 가산율을 별도로 규정하고 있지 않은 점 등”을 이유로 들었다.

근로기준법은 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 ‘통상임금’을 규정하고 있는데, 근로자의 연장·야간·휴일 근로가 상시적으로 이루어지는 경우가 드물지 않은 우리나라 현실에서 근로기준법이 통상임금에 부여하는 기능 중 가장 중요한 것은 그것이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금 등을 산정하는 기준임금으로 기능하는 점이다.

대법원은 이 사건의 핵심 쟁점이 “근로자가 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 통상임금의 성질을 가진 월급 또는 일급 형태의 고정수당을 지급받았고, 사용자가 그러한 고정수당을 통상임금에서 제외하였으나 심리 결과 고정수당이 통상임금에 해당하는 성질을 가진 것으로 밝혀진 경우, 그 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하기 위한 기준이 되는 ‘총 근로시간 수’의 산정”이라고 정리했다.

이번에 변경된 기존 대법원 선례는 “근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 매월 고정수당을 지급받았다면, 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 구 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대응하는 부분과 근로기준법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대응하는 부분이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 고정수당을 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다”고 보고, “총 근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수 중 연장근로시간과 야간근로시간을 산정할 때에는 가산수당 산정을 위한 가산율을 고려하여야 한다”는 취지로 판단하여 왔으며, 원심도 이에 따랐다.

한편 당사자의 의사 및 근로의 가치에 대한 정당한 평가 측면에서 ‘가산율’을 고려한 종전 선례 및 원심의 판단은 타당하다는 대법관 이기택의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 보충의견이 있다.

■ 대법원 2016후2522 등록무효(특)- 특허무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 정정심결이 확정된 것이 재심사유에 해당하는지 여부

대법원(주심 대법관 이기택)이 1월 22일, 원고가 특허권자인 피고를 상대로 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 주장하면서 등록무효심판을 청구하고, 특허심판원의 기각 심결에 대해 심결취소의 소를 제기한 데 대하여 특허법원이 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 보아 심결을 취소하자, 대법원에 상고한 피고가 특허심판원에 이 사건 발명의 청구범위를 한정하는 내용의 정정심판을 청구하여 정정심결을 확정 받고 원심판결에 재심사유가 있다는 사정을 상고이유로 주장한 사안에서 “피고가 원심판결 선고 후에 정정심판을 청구하여 상고심 진행 중에 정정심결이 확정되었다 하더라도 이는 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유에 해당한다고 볼 수 없다”며, 이와 달리 판단한 원심을 파기하고 기존 선례를 변경했다.

대법원은 “정정심결이 확정되더라도 ①심결과의 관계에서 원처분으로 볼 수 있는 특허결정은 심결취소소송에서 심리·판단해야 하는 대상이지 판결의 기초가 되는 행정처분으로 볼 수 없고 ②정정 전의 명세서 등에 따른 특허발명의 내용이 확정적으로 변경되었다고 단정할 수 없으며 ③정정 전의 명세서 등에 따라 발생한 모든 공법적, 사법적 법률관계를 소급적으로 변경시키는 취지로 해석하기 어렵고 ④사실심 변론종결 후에 확정된 정정심결에 따라 청구의 원인이 변경되었다는 이유로 사실심의 판단을 다툴 수 있도록 하는 것은 소송절차와 분쟁의 해결을 현저하게 지연시키는 것으로 허용되기 어렵다”며 이 같이 판단했다.

이러한 다수의견에 대하여는, 정정심결이 확정되면 심결취소소송의 판단의 대상이 되는 심결의 기초가 되는 처분이 변경된 것으로 보아야 하므로 재심사유에 해당된다는 취지의 대법관 조희대, 대법관 박정화의 별개의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.