■ 대법원 2019도7729 공전자기록등불실기재 등– 범죄 목적을 위한 회사 설립 사건

대법원(주심 대법관 김재형)이 3월 26일, ‘대포통장’ 유통 등 범죄에 이용할 목적으로 유한회사 설립등기를 한 피고인이 공전자기록 등 불실기재죄 및 그 행사죄로 기소된 사안에서 이를 무죄로 본 원심을 그대로 확정했다. 대법원은 “원심판결 이유에는 적절하지 않은 부분이 있으나, 공소사실을 무죄로 본 원심 판단에 공정증서 원본 등 불실기재죄에서 말하는 허위신고나 불실의 사실에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다”며 검사의 상고를 기각했다.

형법 제228조 제1항이 정하는 공정증서원본 등 불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사안에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재하거나 기록하게 한 때 성립한다.

대법원은 “유한회사의 사원이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않고, 유한회사의 사원이 상법 등에 정해진 유한회사설립의 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어 설립등기를 신청하면 등기관은 설립등기를 하여야 하고, 회사설립의 실제 의도나 목적을 심사할 권한이나 방법이 없다”는 점을 언급하면서 “피고인이 정관에 정한 목적대로 설립한 회사를 운영할 의사는 없었다고 하더라도 설립된 회사 명의로 금융기관 계좌를 개설하기 위해 상법상 회사를 설립할 의사는 있었다”고 봤다.

또한 “회사설립의 주관적 의도와 목적만을 이유로 그 설립등기가 불실기재가 된다고 본다면 형사처벌 범위가 지나치게 확대되거나 범죄의 성립 여부가 불확실하게 될 수 있다”면서 “설립목적이 불법한 회사라도 회사로서 성립한다는 것을 전제로 하여 해산명령의 대상이 될 뿐이라고 보는데, 회사의 법인격을 범죄에 악용하는 여러 유형 중에서 이 사안의 경우와 같이 이른바 ‘대포통장’ 유통의 목적이 있는 경우에 한해 그와 같은 목적으로 설립된 회사가 부존재한다거나 그 실체가 없다는 이유로 불실기재를 인정할 근거도 없다”고 판단했다.

결과적으로 대법원은 “피고인이 범죄 목적으로 회사설립등기를 하였다거나, 회사설립등기 당시 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 포함한 회사의 실체를 갖추지 않았다는 사정만으로는 회사설립행위 자체를 없었던 것으로 본다거나 회사설립등기에 따른 회사 성립의 효력을 함부로 부정할 수 없고, 이 사건은 유한회사의 사원 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우에 해당한다”고 판시했다.

■ 대법원 2019두38830 시정명령 취소 청구- 일반음식점 영업자 지위승계 사건

대법원(주심 대법관 안철상)이 3월 26일, 영업양도에 따라 일반음식점 영업자 지위를 승계한 원고가 식품위생법상 일반음식점의 영업장 면적을 임의로 확장한 사안에서 “양도인이 최초 영업허가를 받을 당시 영업장 면적이 허가(신고) 대상이 아니었으므로, 그 후로도 계속 그 영업에 관해서는 양수인에게 영업장 면적 변경신고의무가 없다”고 본 원심을 파기하고 돌려보냈다. 대법원은 “영업자 지위승계신고 수리 시점을 기준으로 당시의 식품위생법령에 따른 인적·물적 요건을 갖추어야 하므로 양수인에게 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있으며, 영업양수 후 기존 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여 이루어진 영업에 관해서는 ‘영업장 소재지’와 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있으므로 피고 남양주시장의 시정명령은 적법하다”고 판단했다.

사안에서 양도인은 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제 제도가 1981년 영업신고제로 바뀌기 전인 1972년에 영업허가를 받고 영업을 시작했다. 당시 영업장 면적은 허가사항이 아니었고, 이후 양도인은 원래의 건물(면적 28.80㎡)을 허물고 2층짜리 새 건물(연면적 149.22㎡)에서 영업을 지속하다가 원고인 양수인에게 영업자 지위를 양도했다. 원고는 새 건물에서의 영업을 양수하고서도 마치 이전 건물에서의 영업을 영업소 명칭만 변경하는 것처럼 신고를 했다. 이후 원고의 남편은 다시 그 건물을 철거하고 단독주택 용도의 2층 건물(연면적 140.75㎡)을 건축하였고, 원고는 다시 영업소 명칭만을 바꾸는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 한 후 남편이 건축한 새 건물에서 영업을 계속하였다.

대법원은 “영업양도에 따른 지위승계신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위”라면서 “양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출해야 하며, 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다”고 판시했다.

■ 대법원 2015모2357 준항고인용결정에 대한 재항고- 수갑 해제 요청받자 변호인 퇴실시킨 검사 사건

대법원(주심 대법관 김상환)이 3월 17일, “검사 또는 사법경찰관이 구금된 피의자에 대한 신문절차에서 인정신문 시작 전 피의자 또는 변호인으로부터 보호장비를 해제해달라는 요구를 받고도 교도관에게 수갑을 해제하여 달라고 요청하지 않은 조치가 형사소송법 제417조에 규정된 ‘구금에 관한 처분’에 해당하여 준항고의 대상이 되고, 변호인이 피의자신문 중 부당한 신문방법에 대한 이의를 제기하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시킨 검사 또는 사법경찰관의 조치는 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것으로서 위법하다”고 판시했다.

대법원은 “구금된 피의자는 형집행법 제97조 제1항 각 호에 규정된 사유(도주, 자해, 타인에 대한 위해 등)에 해당하지 않는 이상 원칙적으로 보호장비 착용을 강제당하지 않을 권리를 가지고, 검사는 조사실에서 피의자를 신문할 때 특별한 사정이 없는 이상 교도관에게 보호장비의 해제를 요청할 의무가 있으며 교도관은 이에 응하여야 한다”면서 “검사 또는 사법경찰관이 구금된 피의자를 신문할 때 피의자 또는 변호인으로부터 보호장비를 해제해 달라는 요구를 받고도 거부한 조치는 형사소송법 제417조 제1항에서 정한 ‘구금에 관한 처분’에 해당한다”고 했다.

나아가 “검사 또는 사법경찰관이, 변호인이 피의자 신문 중에 부당한 신문방법에 대해 이의제기 하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시킨 조치는 정당한 사유 없이 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것으로서 허용될 수 없다”며 검사의 재항고를 기각했다.