한국가족법학회(회장 홍춘의 교수)가 지난 7월 3일, 사법정책연구원(원장 홍기태)과 공동으로 “이혼과 자녀의 보호” 학술대회를 개최했다. 발표자로는 서종희 건국대 교수, 정현경 서울고등법원 판사, 차선자 전남대 교수, 정용신 창원지방법원 부장판사가 참여했고, 토론자로는 김수정 명지대 교수, 엄경천 법무법인 가족 변호사, 김윤정 서울고등법원 판사, 현소혜 성균관대 교수가 참여했다.

 

■ 법상 인정된 ‘조부모’ 면접교섭권, 그 외의 친족에게는?

 

지난 2015~2016년, 자식의 이혼으로 인해 키우던 손주를 볼 수 없게 된 조부모가 면접교섭을 허가해 줄 것을 서울가정법원에 청구하면서, 조부모의 면접교섭권 인정여부가 사회적 이슈가 된 바 있다. 서종희 건국대 법학전문대학원 교수는 “이 이슈는 2016년 민법 일부개정으로 매듭지어졌지만, 이것이 조부모 이외의 친족에게는 면접교섭권을 인정하지 않는다는 것을 명확히 한 것으로 볼 수 있는가는 여전히 해석상 문제가 된다”고 했다. 즉 조부모 이외의 나머지 제3자에게 면접교섭권을 인정할 것인지 여부는 여전히 문제라는 지적이다.

 

2016년 개정된 민법 제837조의2 제2항은 “자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자녀를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자녀와의 면접교섭을 청구할 수 있다”고 하고 있다.

 

서 교수는 “현대의 다양한 가족모델의 변화에 따른 대응으로서 면접교섭권의 구체적인 적용범위에 대해 재론의 여지가 있고, 이는 자녀의 복리를 위해서도 필요하다”면서 “민법 개정을 통해 조부모의 면접교섭권을 인정하였던 것처럼 제3자의 면접교섭권을 인정할 수 있는 근거를 마련할 필요가 있다”고 주장했다.

 

다만 “제3자 중 어느 범주까지 면접교섭권을 인정할 것인지 여부는 좀 더 신중할 필요가 있는데, 일반적으로 형제자매 및 계부모 등이 조부모와 마찬가지로 자를 실질적으로 양육하거나 부양해 왔다면 이 자들에게도 면접교섭권을 인정할 기회는 열어두는 것이 좋을 것”이라고 하는 한편 “조부모나 제3자와의 면접교섭으로 인해 자녀의 정서적 안정을 훼손할 염려가 있다면 법원은 그들의 면접교섭권을 제한(배제)할 수 있어야 하고, 조부모 및 제3자의 면접교섭권은 부모의 혼인관계가 해소(이혼)되어야만 발생한다고 보아 조부모 등의 면접교섭권이 헌법 제36조 제1항에 의해 보장되는 가정의 자율성과 부모의 자녀에 대한 보호 교양권을 침해하지 않도록 해야 한다”고 덧붙였다.

■ 프랑스와 일본의 면접교섭권 규정

 

서종희 교수는 프랑스와 일본의 경우를 비교하며 주장을 뒷받침했다. 서 교수에 따르면 프랑스민법상 방문권(면접교섭권)자의 범위는 부모의 이별에 의해 별거하게 된 子와 子의 부 또는 모, 조부모, 제3자다. 방문권은 종래에는 방문하는 측의 권리로서만 인식되었으나, 현재는 子를 방문하는 자의 권리인 한편, 子의 방문을 받을 권리이기도 하다는 상호적인 권리로서 파악되고 있다. 서 교수는 “프랑스에서는 오랜 시간동안 명문규정 없이 판례 학설에 의해 방문권이 승인되어 왔으나, 1970년 민법 제342조에서 명문화되어 실정법상의 근거가 구비되었다”고 전했다.

 

일본에서는 2011년 개정 전까지 면접교섭권에 관한 규정이 없었으며, 부모의 면접교섭권 또한 해석으로 인정되고 있을 뿐이었다는 게 서 교수의 설명이다. 이런 이유에서 면접교섭권의 법적 성질이 무엇인지에 대해 첨예한 대립이 존재하였으며, 이는 종국적으로 면접교섭권자의 범위를 결정함에 있어서도 중요한 기준이 됐다.

 

서 교수에 따르면, 2011년 민법 개정으로 제766조 제1항에 면회교류를 규정하기 전부터 일본의 통설과 판례는 친권자 및 감호자의 감호교육의무에 비감호부모를 비롯한 가족, 친족과의 교류를 보장할 의무가 포함된다고 보았다. 자녀는 비감호부모에 대해 면접을 요구할 권리를 가지며, 감호부모에 대해서는 비감호부모와 면접교섭을 할 수 있도록 요구할 권리가 있다고 여겨졌다.

 

다만 2011년 민법 개정에 의해 제766조 제1항이 비감호부모의 면회교류권을 인정하면서도 비감호부모 이외에 조부모 및 제3자에 대해서는 규정하지 않았는데, 서 교수는 “일본의 통설과 판례가 부모 이외의 제3자를 감호자로 지정하도록 인정하는 점을 볼 때, 그보다 더욱 느슨한 기준에 따르는 면접교섭의 경우 子의 복리를 위해 子와 조부모의 교류가 필요하다고 판단되면, 제766조 제3항(개정 전 제766조 제2항)을 유추적용하여 조부모 등의 면접교섭권을 당연히 인정할 것으로 생각된다”고 말했다.

 

■ 늘어나는 ‘배드 파더스’, 양육비 이행 강화 시급하다

 

지난 1월 15일, 수원지법 형사11부(재판장 이창열 부장판사)는 양육비를 지급하지 않은 자들의 사진, 실명, 거주지 등을 게시하여 사실적시에 의해 명예를 훼손한 혐의(정보통신망법 제70조 제1항 위반)로 기소된 인터넷 사이트 ‘배드파더스(Bad Fathers)’ 관계자 구 모(56)씨에 대한 국민참여재판에서(2019고합425)에서 배심원 7명의 만장일치 의견으로 무죄를 선고했다.

 

“양육비 이행강화를 위한 제도적 지원- 한국과 독일법의 비교를 중심으로”를 발표한 전남대 법학전문대학원 차선자 교수는 “이 사건이 발생하게 된 원인은 자녀 부양의 책임을 부담하는 자가 양육비를 지급하지 않는 비율이 매우 높기 때문”이라고 지적했다. 차 교수가 인용한 2018년 여성가족부 한부모 실태조사에 나타난 양육비 지급에 대한 결과에 따르면, 실제 양육비를 한번도 받은 적이 없다고 답한 비율이 73.1%에 이르는 것으로 나타나기도 했다.

 

차 교수는 “양육비의 이행을 강화하기 위한 현재의 법과 제도가 실제 이 제도의 수요자들에게 만족스러운 결과를 제공하지 못하기 때문이라는 것인데, 구체적으로 양육비의 이행강제를 위한 현재 우리나라의 제도가 어떤 점에서 수요자들에게 만족스럽지 못한 것인지를 면밀히 살펴볼 필요가 있다”고 했다.

 

차 교수에 따르면 독일은 간소화된 절차에 의한 미성년 양육비 이행강제, 집행권원의 확보와 급여에 대한 강제집행 등이 이뤄져 부양채무 이행을 강화하는 절차법의 접근성이 높다. 나아가 독일 형법은 양육비를 지급하지 않을 경우 부양의무훼손의 범죄로도 처벌하여 실효성을 높이고 있다. 차 교수는 “우리도 독일처럼 절차적 접근성을 강화하기 위해 주소파악의 수월성 보강, 관할 접근의 수월성 확보, 집행권원이 되는 양육비부담조서의 절차적 수월성, 양육비채무자의 재산조회 강화 등을 할 필요가 있다”고 주장했다.

 

■ “부양의무자 확장하고 양육비 이행절차 용이화에 힘써야”

 

차 교수는 구체적인 제언들로, 먼저 이제까지 양육비 논의가 부모에 대한 양육비 청구 문제로 지나치게 한정되었다는 점을 언급했다. 부모가 아닌 조부모에게도 우선적으로 양육비 청구를 할 수 있도록 하고, 반대로 조부모가 손자녀를 양육하는 경우 스스로 당사자가 되어 비양육친에게 양육비를 청구할 수 있도록 관련 규정이 개정되어야 한다는 것이다.

 

양육비채무자의 급부 이행능력은 양육비를 산정하는 단계에서부터 동시에 논의되어야 급부능력이 없는 양육비 채무자를 대상으로 그 이후의 절차까지 실행하는 비효율성을 면할 수 있다고도 했다. 양육비이행조서 작성단계 또는 양육비 심판청구 단계에 재산명시명령이나 재산조회가 동시에 이루어질 수 있도록 해야 효율적이라는 주장이다.

 

양육비채무자의 경제활동, 재산상황, 생계를 유지하는 방법은 매우 다양하기 때문에 지나치게 획일적인 방식으로 양육비 액수와 기간을 산정하는 것도 적절하지 않다고 했다. 또한 가족관계증명서를 통해 자녀를 직접 양육하고 있는 배우자가 전 배우자의 주민등록등본을 발급받아 양육비채무자의 주소를 파악하고, 양육비심판청구도 할 수 있도록 하며 피고의 보통재판적이 아니라 관할도 미성년 자녀의 주소지에서 양육비 청구절차가 이루어지도록 개선할 필요가 있다고 말했다.

 

한편 우리나라는 2015년부터 양육비 이행을 지원하기 위해 양육비이행관리원을 개설해 운영하고 있다. 차 교수는 “이 기관은 현재 전국적으로 개설되어 있는 것이 아니므로 양육비 채권자들은 여전히 개인적으로 법률 서비스를 접근하는 것이 용이하지 않은 현실에 있다”면서 “ 독일과 같이 전국에 조직을 갖추고 있는 각 지역의 법원이 중심이 되어 미성년 자녀의 주소지 근처의 법원에서 간소화된 절차를 통해 미성년 양육비를 청구할 수 있도록 하는 제도적 지원이 마련된다면 좀 더 효율적일 것”이라는 의견을 냈다.

 

양육비를 이행하지 않는 행위가 아동학대 범죄행위라는 것을 법 규정상 명확히 할 것도 주문했다. 그렇게 되면 양육비 채무자의 위장전입 및 사실과 다른 주소의 사용 등은 양육비 미이행의 고의가 있는 것으로 인정할 수 있게 되고, 이에 대해 국가 공권력이 적극 개입할 수 있는 근거를 마련할 수 있게 될 것이라는 주장이다.

 

혼인 취소나 인지의 경우 양육비 합의 시에도 법원이 양육비부담조서를 작성할 수 있도록 하는 것은 양육비 문제를 포괄적으로 해결할 수 있는 방법이 될 것이라고 제안하는 한편, 성년자녀를 양육비 지급대상에 포함시키지 않는 것은 우리나라의 현실에 비추어 매우 비현실적이라는 의견을 내기도 했다. 독일민법은 이러한 상황을 고려하여 부모와 거주하면서 교육을 받고 있는 성년자녀는 미성년자와 동일한 부양의 순위를 부여하여 보호하고 있다고도 전했다.

 

차 교수는 “양육비 이행의 문제는 가장 약자인 아동의 생존권이 양육의 책임을 가지고 자녀를 보호 교양해야 할 부 또는 모에 의하여 가장 직접적으로 침해되는 현실로 나타나고 있다”면서 “이는 더 이상 가족 간의 사적인 문제를 떠나 아동의 생존에 직결된다는 점에서 국가는 좀 더 적극적으로 이 문제의 해결을 위해 다양한 제도적 개선을 해야한다”고 주장했다.

 

■ 빠른 이혼 원하는 부부 의사에도 불구, 자녀의 복리 위해 조치 취하는 법원

 

창원지방법원 정용신 부장판사는 “이혼절차에서 미성년자녀를 보호하기 위한 법원의 제반 조치들”을 발표했다. 정 부장판사는 “이혼의 자유 보장이라는 가치의 반대쪽에는 이혼에 따른 사회적 비용과 미성년자녀의 복리라는 가치가 자리하고 있다”며 이것은 법원이 이혼 절차에 관여하는 이유라고 설명했다.

 

즉 이혼 과정에서 발생하는 문제들은 이혼 당사자인 부부의 개인적인 문제일 뿐 아니라, 사회 존립의 기초가 되는 최소단위 공동체인 가정의 해체에 따른 사회적 비용의 문제이자, 자라나는 다음 세대의 복리 및 정신적 건강과 관련된 국가적 문제라는 것이다.

 

정 부장판사는 “법원은 당사자의 ‘건강한 이혼’을 추구하는바, 건강한 이혼의 핵심은 부부관계의 갈등 최소화와 자녀의 복리 추구”라며 “법원은 빠른 이혼을 원하는 부부 당사자의 의사에도 불구하고, 미성년자녀의 복리를 최대화하기 위해 부부 당사자의 의사에 반할 수도 있는 여러 가지 조치를 취하게 된다”고 전했다.

 

■ 협의이혼 절차에서 행해지는 미성년자녀의 복리를 위한 조치, 그 한계점은?

 

정 부장판사는 민법과 가사소송법이 추구하는 ‘미성년자녀의 복리’라는 가치를 이혼절차에서 구현하기 위해 법원이 행하는 제반 조치들을 ‘협의이혼 절차, 재판상 이혼 절차, 이혼 후의 비송사건 절차’로 나누어 살펴봤다.

 

협의이혼 절차에서 행해지는 법원의 조치로는 ‘이혼에 관한 안내(자녀양육안내 포함), 숙려기간 중 의무면담, 의무상담, 장기상담, 기타 협의이혼 후견프로그램의 실시, 상담위원과 자녀양육안내 담당자에 대한 관리 및 교육, 면접교섭 동영상 제작 및 안내책자 발간, ‘부모’ 홈페이지 제작 및 활용, 부모의 이혼을 걱정하는 자녀들을 위한 교육자료 제작‘ 등이 있다.

 

하지만 정 부장판사는 이러한 조치들에 제도적 한계점이 있다고 했다. “법원의 직권 개입은 재판상 이혼에 비하여 양적, 질적으로 부족하고 개입의 정도와 효과 또한 담당법관에 따라 현저히 달라지며, 이 같은 개입을 통한 실질적인 문제 해결은 당사자의 임의적 협조를 전제하지 않는 한 크게 현실성이 없는 실정”이라는 것이다. 이혼하는 부부 대부분이 협의이혼절차를 통하기 때문에 미성년자녀의 보호가 가장 필요하고 효과적일 수 있는 영역임에도, 실제로는 법원이 조치할 수 있는 후견복지기능의 영역에서 심각하게 제외되고 있다는 게 정 부장판사의 주장이다.

 

이에 대한 제언으로 그는 현재 ‘상담을 받을 것을 권고할 수 있다’고 규정하고 있는 민법 제836조의2 제1항을 ‘심리검사 또는 상담을 받을 것을 명할 수 있다’고 개정하여 심리검사명령, 상담명령을 법제화 하여야 한다고 말했다. 더불어 면접교섭 훈련 절차의 법제화도 필요하다고 덧붙였다.

 

또 “이혼가정에서는 양육 스트레스와 배우자에 대한 미움이 결합되어 아동학대가 발생할 가능성이 높고, 계부 또는 계모에 의한 아동학대의 발생 가능성도 있기 때문에 협의이혼 절차에서 부모교육으로 아동학대 방지와 관련된 내용을 포함할 필요가 있다”고 하는 한편 “각 가정법원 및 가정법원이 설치되지 않은 지역에서 가사사건을 처리하는 지방법원에 배치되는 전문가사조사관 인력의 확충이 필요하다”고도 했다. “근본적으로는 협의이혼 의사확인 사건에서 미성년자녀의 양육과 관련된 부분(친권자 및 양육자의 결정, 양육비, 면접교섭)을 비송사건으로 법제화하는 것이 해결책”이라고 말하기도 했다.

 

■ “협의이혼 또는 재판상 이혼 이후에도 비송사건으로 다양한 사건들 접수”

 

재판상 이혼 절차에서는 협의이혼 의사확인 사건과 달리 재판부가 주도적으로 미성년자녀의 복리 증진을 위해 다양한 법적 사실적 후견조치를 시행함이 가능하다는 특징이 있다. 정 부장판사에 따르면 현재 필수적 부모교육절차 진행과 심화된 부모교육으로의 연계가 가능하고, 가사소송법 제62조에 따라 실무상으로는 유아인도, 임시양육자의 결정과 양육비의 지급, 면접교섭, 접근금지 등의 사전처분 신청이 이뤄지고 있다.

 

가사사건에서 당사자에게 정신적 장애 또는 성격장애가 존재하는지 여부는 친권자 양육자의 결정에 큰 영향을 미칠 수밖에 없고, 양쪽 부모의 갈등 아래 성장한 미성년자녀에게 심리검사와 심리치료가 필요한 경우 또한 적지 않다는 것이 정 부장판사의 설명이다. 이에 법원은 당사자 및 소송대리인의 협조를 기대할 수 있는 사건의 경우에는 부모 및 미성년자녀의 종합심리검사를 명하는 석명준비명령을 통해 자발적 협조를 유도하고 있다. 석명준비명령에 따른 당사자의 임의적 종합심리검사 실시를 기대할 수 없는 경우에는, 법원에 소속되고 임상심리 전문가의 자격증을 가진 전문조사관에게 사실조사의 일환으로 당사자의 심리검사를 명령한다.

 

재판장, 조정장 또는 조정담당판사는 가사조사관을 통해 사실을 조사하고 의무이행상태를 점검하며 당사자 또는 사건관계인의 가정 기타 주위 환경의 조정을 위한 조치를 행하기도 한다(조정조치명령). 양육비 판결과 관련해서는 청구금액을 넘어서는 양육비 지급 판결(가사소송규칙 제93조 제2항)이나 직권 양육비 담보제공 명령(가사소송법 제63조의3 제1항)이 가능하고, 아동학대 의심 징후가 발견될 경우 아동보호전문기관에의 신고 외에도 직권으로 피해아동보호명령 절차를 개시할 수 있도록 조치하기도 한다.

 

한편 정 부장판사는 “협의이혼 또는 재판상 이혼 이후에도 비송사건으로 다양한 사건들이 접수되고 있다”고 했다. 이혼을 했지만 쌍방의 갈등이 종식되지 못하여 갈등이 한층 악화된 상태에서 재차 법원에 오게 되는 경우가 다수라는 설명이다.

 

이와 같은 비송사건 심판절차에서 법원은 미성년자녀의 복리를 추구하기 위해 심화된 부모교육을 받지 못하였고, 양육친과 비양육친의 다툼으로 미성년자녀가 부정적인 영향을 받고 있는 것으로 보인다면 조정조치명령을 통해 심화된 부모교육 절차를 거치도록 한다. 심화된 부모교육이 양적 질적으로 발전하여 재혼가정에 특화된, 재혼가정 부모교육 프로그램도 개발·시행되고 있다.

 

미성년후견인 선임청구 사건에서는 후견인의 선임에 관계인들의 다툼이 없는 사건이라 하더라도 미성년자녀에게 심리상담이 필요할 경우, 조정조치명령을 통해 아동상담에 회부함을 바람직하게 여긴다. 정 부장판사는 “부모가 중한 형사사건에 연루되어 검사가 필수적으로 친권상실을 청구하고 법원이 직권으로 미성년후견인을 선임하는 사건들의 경우에는, 미성년자녀 보호를 위해 형사사건과 가정법원의 친권상실 및 미성년후견인 선임 청구 사건이 초기부터 제도적으로 상호 연계될 수 있게 하여 미성년자녀의 심리치료와 적절한 미성년 후견인 자격 판단이 유기적으로 연결되도록 해야 한다”는 의견을 내기도 했다.