한국비교사법학회(회장 유진희 교수)가 지난 8월 20일, 충북대 법학전문대학원에서 2020년 하계학술대회를 개최했다. 이날 발표된 주제는 △데이터 3법 개정에 따른 민사법적 쟁점(가천대 최경진 교수) △데이터 3법 개정에 따른 금융회사의 영향(국립목포대 이성남 교수) △은행 DLF 불완전판매와 손실보전금지의무(금융감독원 김준형 변호사/선임검사역) △사모펀드 불완전판매의 원인 및 제도 개선에 관한 연구-라임 사태를 중심으로(숭실대 박선종 교수) 등이다.

■ 일련의 사모펀드 사건, 금감원 이례적 ‘전액 반환 권고’ 하기까지

최근 잇따라 발생한 ‘전문투자형 사모집합투자기구(PEF)’의 원금손실 사태와, 펀드를 판매한 금융회사에 대한 금융감독원의 분쟁조정결정 및 수용 여부는 연일 이슈가 되고 있다. 지난해 말 금융감독원 금융분쟁조정위원회(이하 ‘분조위’)는 판매 은행들로 하여금 해외금리연계형 파생결합펀드(DLF) 불완전판매 피해자들에게 투자손실의 40~60%를 배상하도록 권고했고, 이들 은행과 피해자 측이 조정안을 수락함에 따라 조정이 성립됐다.

이어 지난 7월에는 투자원금 전액 손실이 발생한 라임자산운용 무역금융펀드(플루토 TF-1호)와 관련하여, 동 펀드를 판매한 은행·증권사에게 민법 제109조 ‘착오에 의한 계약취소’를 적용하고 투자원금 전액을 투자자에게 반환할 것을 권고했다. 이는 분조위가 펀드판매계약 자체를 취소하고 펀드 판매사가 투자원금 전액을 반환하도록 한 첫 번째 사례라는 점에서 주목을 받았다. 이 조정안 역시 지난 8월 27일, 답변을 한 차례 미뤄왔던 판매사들이 전원 조정안을 수용함에 따라 피해자들에 대한 배상절차가 시작되게 됐다.

통상 사모펀드 또는 헤지펀드로 통칭되는 PEF는 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’)’에서 규율하고 있는데, 글로벌 금융위기 이후 미국이나 EU 등에서 사모펀드 관련 규제를 강화해온 것과는 반대로 우리나라는 점차 규제를 완화하는 정책을 취해온 것으로 이해되고 있다.

김준형 변호사는 “절대수익을 추구하는 사모펀드는 고위험 파생상품 등 위험자산을 주된 투자대상 자산으로 하는 경우가 많지만, 판매사로서는 펀드판매 수수료 수입 극대화를 위해 상품에 내재된 위험을 간과할 유인이 있다”면서 “실제 판매를 담당하는 일선 지점의 창구 직원은 투자경험이 없는 79세 고령의 난청이 있는 치매 노인과 같이 사모펀드 투자가 부적합한 고객들에게도 투자를 권유하는 등 불완전판매 사례가 빈번하게 발생하고 있어 금융감독원이 분쟁 조정 권고를 했다”고 전했다.

하지만 이러한 상황에 대해 금융권 일각에서는 우려의 목소리도 제기되고 있다. 금융감독원의 배상권고는 자본시장법상 엄격히 금지된 금융투자업자의 투자손실 보전에 해당할 수 있다는 점, 또한 자본시장법상 사모펀드는 원칙적으로 적합성의 원칙 및 적정성의 원칙 적용이 배제되므로 파생결합펀드(DLF)의 경우에도 적합성 원칙 등이 배제될 수 있다는 점 등의 의견이 제기되었다.

■ “투자손실 반환, 위법 소지 없지만 사모펀드 시장 위축될 우려는 존재”

김준형 변호사는 이러한 우려에 대해 “문제가 없다”는 입장을 보였다.

자본시장법 제55조는 “금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위를 하여서는 안 된다”고 규정하여 ‘투자손실 보전 금지 의무’를 정하고 있다. 현실적으로 은행·증권사 등은, 자산운용사의 잘못으로 인해 사모펀드에 현저한 부실이 발생했다 하더라도 고객과의 관계나 금융시장에서의 평판 때문에 적극적으로 피해전보에 임하려는 경우가 많은데, 법은 이를 금지하는 것이다. 김 변호사는 “이 규정이 지켜져야만 투자의 자기책임 원칙이 규범력을 지닐 수 있기 때문에 ‘손실보전 금지’는 자본시장법상 가장 중요한 규제로 여겨지고 있다”고 했다. 심지어 금융감독당국의 권고에 따라 자율배상을 할 때에도 금융업계는 손실보전 금지 위반이나 업무상 배임에 해당할 우려가 있는지에 대해 법률 검토를 받는 상황이다.

하지만 앞서 언급된 권고 사례들이 이 문제를 피해갈 수 있는 것은 “금지되는 금융투자업자의 손실보전은 적법한 원인으로 인하여 생긴 손실을 전보하는 보상을 말하는 것이지, 위의 사례들처럼 판매사의 불법한 행위를 원인으로 발생한 손해를 배상하는 것에는 적용이 없다고 보아야 한다”는 게 김 변호사의 설명이다.

한편 자본시장법 제249조의4 제2항이 정하는 적합성의 원칙 및 적정성의 원칙 적용 배제 문제에 대하여 김 변호사는 “적합성의 원칙 등을 배제하기 위해서는 동조 제3항에 따라 적격투자자에게 그 원칙 적용을 별도로 요청할 수 있음을 미리 알려야 하는데, 대다수 금융회사는 사모펀드를 판매하면서 이를 알리지 않았다”면서 “고객이 적합성 원칙을 통해 보호받을 기회를 금융회사가 박탈한 것이므로, 이 특례조항이 있다는 사실만으로 금융회사가 투자자 보호의무를 면제받는다고 보아서는 안 된다”는 의견을 보였다.

그는 이어 “적합성 원칙은 자본시장법 제정과 함께 새롭게 도입된 투자권유 보호 장치이지만, 그 이전인 1994년 법원이 처음 판결을 통해 인정한 이래로 판례가 본격적으로 설시한 법리임을 감안해야 한다”면서 “특히 투자권유 시 금융소비자 보호의 제 법리를 종합적으로 다룬 이른바 ‘키코사건’ 전합체 판결(2013. 9. 26. 선고 2013다26764)에서도 금융회사는 금융상품 판매 시 적합성의 원칙에 따라 폭넓은 고객보호의무를 부담한다는 점을 명시한 바 있다”고 강조했다.

김 변호사는 이처럼 위법의 소지는 부인하면서도, 사모펀드 시장이 위축될 우려에 대해서는 공감했다. “판매사의 고객보호 의무 위반에 따른 투자손실 보전이 반복될 경우, 판매사로서는 사모펀드 판매에 소극적이 될 수밖에 없고, 투자자는 향후 투자원금 손실이 발생하더라도 판매사가 일부 보전해 줄 가능성을 기대하게 되는 등의 문제가 생길 수는 있다”는 것이다. 이는 적격투자자가 자신의 책임 하에 후견적 규제의 적용을 받지 않으면서 모험자본을 제공하는 데 그 목적이 있는 사모펀드의 성격에도 맞지 않는다. 김 변호사는 “판매사가 적합성 원칙에 따른 투자자 보호의무를 다하고, 설명의무를 충실하게 이행하며 적법하게 판매를 하여야 한다”고 말했다.

■ “사모펀드의 불완전판매, 진입규제 완화와 감시없는 체제가 원인”

박선종 교수는 라임사태를 바탕으로 사모펀드 불완전판매의 원인을 좀 더 깊이 들여다봤다. 먼저 그는 “시장경제 발전의 구조적 측면에서 볼 때, 소수의 손실 감내능력이 있는 투자자들에게 판매해 기업의 창업·성장·회수 생태계에 자금을 공급하는 대표적인 민간 모험자본인 사모펀드의 필요성에는 전적으로 공감한다”고 했다. 따라서 문제된 사모펀드들이 대규모 상환·환매 연기 등으로 자금 공급 역할을 제대로 하지 못하면서 사모펀드 시장에 불신을 키운 데 대하여 확실한 개선책이 있어야 한다는 주장이다.

박 교수는 문제발생의 원인으로 먼저 사모펀드 진입규제 완화를 꼽았다. 그에 따르면 완화 정책의 효과가 나타났다고 보는 2015년 이후 전문사모운용사는 꾸준히 진입하여 2015년도 전체 자산운용사 수가 93개이던 것이 2019년도에는 292개로까지 증가했다. 전문사모운용사의 숫자도 2015년도에는 총 자산운용사 수 대비 21%에 불과한 20개였으나, 2019년도에는 217개로 74%에 달했다. 이처럼 늘어난 전문사모운용사의 숫자는 그만큼 불완전판매의 위험도 증가를 수반한다는 게 박 교수의 설명이다. 사모펀드는 태생적·구조적으로 운용규제가 거의 없어 불건전 영업행위의 가능성이 크다는 것이다. 나아가 상업은행의 판매창구를 통해 상당수의 일반투자자가 사모펀드에 참여할 수 있게 한 것도 원인으로 작용했다고 덧붙였다.

그는 “이번 사태는 외부전문가의 감시 없는 자율규제 체제의 한계가 표출된 것”이라는 분석도 내놓았다. 이에 대해서는 단순히 도덕적 해이나 내부통제 미작동에 대한 책임을 넘어 운용사와 판매자의 공동불법행위책임 부과 등 보다 강화된 책임 추궁이 필요하다고 지적했다. 그는 “특히 이번 사태는 운용사의 위법행위가 부각됐지만 실질적으로 운용사는 자력이 부족한 경우가 대부분이어서 피해자의 실질적 구제에 어려움이 있을 수 있다”면서 “피해자의 실질적인 구제를 위해 대형 금융기관으로서 자력이 충분한 판매자와 운용자를 공동공급자로 보아 공동불법행위책임을 물어야 할 필요성이 크다”고 덧붙였다.

■ ‘해외부문 투자 제한, 은행 직원 판매 금지’ 등 대책 있어야

라임사태가 불거지자 금융당국은 지난 4월 27일 “사모펀드 현황평가 및 제도개선 방안(최종안)”을 발표했다. 박 교수는 발표된 내용을 △시장규율을 통한 위험관리 강화 △투자자보호에 취약한 구조 보완 △감독·검사 강화 등 세 가지로 정리하면서, 이에 대한 보완 의견을 제시했다.

그는 먼저 “일반투자자들에 대한 불완전판매분 자금을 배제해도 시장의 성장에 영향을 미치지 않는다는 사실이 확인되면 전문투자자 중심으로 정책 변경을 검토해야 한다”고 말했다. 또한 “시장규율을 통한 위험관리를 금융투자협회 중심에서 보다 확대하여 신용평가사, 펀드평가사, 회계법인 등 제3자인 전문가를 참여시킬 필요가 있다”고도 주장했다. 금융소비자와의 접점이 부족한 금융투자협회 중심의 감독 구조는 한계가 있을 뿐 아니라 인력 부족의 문제도 간과할 수 없다는 것이다. 나아가 “이러한 제3자는 사모펀드 판매 이전뿐 아니라 판매 이후에도 검토에 참여하도록 하여 시장 내부에 제3자 견제를 통한 자율적 감시체계를 구축해야 한다”고 말했다.

박 교수는 금융당국의 발표에 대한 보완책 이외에도 ‘국내 모험자본의 해외부문 투자’의 문제점을 언급했다. 그는 “해외에 투자한 펀드는 담당 운용역 및 운용사의 전문성 검증이 어렵고, 해외 운용사의 부실운용에 대한 감시가 어려우며, 기업의 창업·성장·회수 생태계에 자금을 공급한다는 국내 사모펀드의 목적에 부합하는 측면이 적다는 문제가 있다”고 지적하면서 “사모펀드의 투자처 중 해외부문은 금지 또는 상당 폭 축소하고, 국내 투자에 집중하여 내실을 강화하고 투자자를 보호해야 한다”고 주장했다.

그는 또한 “평균적인 금융소비자에게는 ‘안전의 상징’으로 신뢰받는 은행의 직원이 위험상품을 판매할 수 있기 때문에 지속적으로 불완전판매 문제가 발생하는 것”이라는 분석도 내놓았다. 대형 은행이 속한 금융지주회사는 대개 금융투자회사를 자회사로 보유하고 있는 현실에서, 굳이 은행이 직접 위험상품을 판매할 필요성은 더욱 낮다는 것이다. 이에 “사모펀드 판매자는 전문성을 충분히 갖춘 금융투자업자로 제한하는 것이 필요하다”고 강조했다.