■ 2018헌마739 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인- 변호사시험 응시한도(오탈제도) 헌법소원

헌법재판소가 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, “변호사시험 응시기회를 법학전문대학원 석사학위를 취득한 달의 말일부터(석사학위 취득예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터) 5년 내 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다”는 결정을 선고했다. 병역의무의 이행만을 위 응시한도의 예외로 인정한 구 변호사시험법 제7조 제2항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 각하됐다.

청구인들은 법학전문대학원을 졸업한 사람들인데, 이 중 응시기회가 남은 청구인들이나 변호사시험에 합격한 청구인들, 심판청구기간(기본권 침해가 있은 날로부터 1년)이 경과한 청구인들의 청구는 각하됐다. 또한 이 사건 예외조항에 대한 청구는, 기본권 침해사실을 안 날로부터 90일이 경과한 뒤에 청구된 것이거나 기본권 침해에 대한 구체적 소명이 없어 자기관련성 요건을 충족하지 못해 부적법 각하됐다.

헌법재판소는 두 차례의 선례(2016. 9. 29. 2016헌마47 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정)를 통해 ‘5년 내 5회’ 응시 제한 조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있는데, 이번 결정에서 선례를 변경해야 할 사정변경이 없다며 선례를 그대로 유지했다.

헌재는 “변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력 낭비, 응시인원 누적으로 인한 시험합격률 저하, 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단”이라며 “위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다”고 봤다.

나아가 “법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고 변호사자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다”면서 “법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이기에, 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다”고 판시했다.

■ 2018헌마1224 기소유예처분 취소- 외국인 이주노동자 성매매피해자 사건

헌법재판소가 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, “청구인이 성매매피해자에 해당할 여지가 있음에도 불구하고 이에 관한 추가적인 수사 없이 청구인에게 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 혐의를 인정한 검찰의 기소유예처분이, 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다”는 결정을 선고했다.

태국 여성인 청구인은 마사지 업소에 취업하기 위해 취업 알선자가 보내준 항공권으로 한국에 입국했다. 청구인이 한국에 도착하자 알선자는 청구인을 성매매가 이루어지는 마사지 업소로 데려가 청구인에게 성매매를 할 것을 요구했고, 알선자에게 소개비를 갚을 다른 방법이 없던 청구인은 그 요구에 따라 총 4회의 성매매를 했다.

피청구인 광주지방검찰청 순천지청은 이 사건 성매매에 대하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 혐의를 인정하고 청구인에게 기소유예처분을 하였는데, 청구인은 위 기소유예처분이 자신의 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’은 ‘위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 성매매를 강요당한 사람’(제2조 제1항 제4호 가목) 등을 ‘성매매피해자’로 정의하고, 성매매피해자의 성매매는 처벌하지 아니한다고 규정한다(제6조 제1항).

헌재는 “청구인이 이 사건 성매매 여부를 그 자유의사로 선택하였다고 단정하기는 곤란하다”면서 “이 사건 성매매에 이르기까지 알선자 등이 청구인에 대하여 행한 일련의 행위들은 청구인의 외국인 여성으로서의 취약성을 이용하여 그 자유의사를 제압하기에 충분한 행위로서 위력으로 성매매를 강요한 행위에 해당한다고 볼 여지가 있다”고 봤다.

나아가 “수사과정에서 청구인은 자신이 성매매피해자임을 적극적으로 주장하였으므로, 피청구인으로서는 청구인이 성매매피해자가 아님을 증명할 자료를 수사하였어야 한다”면서 “그럼에도 불구하고 피청구인은 이에 관한 추가적인 수사 없이 청구인의 혐의를 인정해 이 사건 기소유예처분을 한 잘못이 있다”고 판시했다.

■ 2017헌바157 군인사법 제57조 제2항 제2호 위헌소원- 군인사법 영창제도 사건

헌법재판소가 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 병에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고했다. 이에 대하여는 위 조항이 영장주의에도 위배되어 위헌이라는 재판관 이석태, 김기영, 문형배, 이미선 등 4인의 법정의견에 대한 보충의견과, 위 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이은애, 이종석 등 2의 반대의견이 있다.

특히 징계구금에 대한 영장주의 적용 여부에 대하여 재판관들의 의견이 나뉘었는데, 재판관 4인의 법정의견에 대한 보충의견은 “징계절차로서의 인신구금에 대해서도 영장주의가 적용된다”고 본 반면, 재판관 2인의 합헌의견은 “행정절차에는 영장주의가 적용되지 않는다”고 보았다.

법정의견은 “심판대상조항에 의한 영창처분은 공무원의 신분적 이익을 박탈하는 것을 그 내용으로 하는 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유 박탈까지 그 내용으로 삼고 있는바, 징계의 한계를 초과한 것”이라고 봤다. 나아가 “영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 하는데, 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고, 그 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한바, 이를 두고 최소한의 범위에서 제한적으로만 활용되는 제도라고 볼 수 없다”면서 “군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다”고 판시했다.