한국민사집행법학회(회장 조관행 변호사)가 지난 9월 19일, 온라인 정기학술대회를 개최했다. 이날 수원지방법원 성남지원 김관호 사법보좌관은 ‘2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전합체 판결’을 대상판결로 하여 “민사집행절차에서 배당오류에 대한 배당종료 후 부당이득반환청구 허용여부 연구”를 발제했다.

‘배당오류’란 적법한 배당절차를 거쳐 배당표가 확정되었으나 그 배당표가 실체적 권리관계와 달리 작성된 경우를 지칭하는 바, ‘부당배당’ 또는 ‘과오배당’과 같은 의미다. 사안의 쟁점으로 논의된 것은 “배당이의를 하지 않은 채권자가 배당절차 종료 후 배당오류에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 하는가”이다.

현재 이에 대한 우리나라 학설은 “권리남용에 해당하지 않는 한 채권자가 배당기일에서 이의를 하였는지 여부를 불문하고 부당이득반환을 청구할 수 있다”고 보는 부당이득반환청구 긍정설, “배당기일에서 이의를 하지 않은 채권자는 배당절차 종료 후에는 더 이상 집행물의 교환가치에 대해 실체법상 권리를 주장할 수 없으므로 부당이득반환을 청구할 수 없다”고 보는 부당이득반환청구 부정설, 그리고 “당해 채권자의 권리성질이 담보채권인지 일반채권인지에 따라 달리 봐야 한다”는 제한적 긍정설(이분설)이 있다.

외국의 경우, 독일의 통설과 판례는 부당이득반환청구 긍정설, 일본 최고재판소는 제한적 긍정설(이분설), 프랑스는 부당이득반환청구 부정설의 입장을 취하는 것으로 이해되고 있다.

김 사법보좌관은 “그동안에는 대법원의 입장과 같이, 확정된 배당표에 오류가 있어도 그것이 당사자의 실체적 권리관계에 영향을 미치지 않으므로, 손실을 입은 배당채권자는 배당종료 후에도 부당이득반환청구가 가능하고, 이를 통해 배당오류를 바로잡는 것이 민사집행의 정의관념에 부합하는 것이라고 믿어왔지만, 오늘 배당종료 부당이득반환청구를 부정하는 것이 타당하다는 주장을 전개하려 한다”고 밝히면서 “다만 채권자가 적법한 배당기일 통지를 받지 못하였거나, 다른 채권자의 기망이나 강박에 의해 이의를 하지 못한 경우, 또는 채권자가 책임질 수 없는 사유로 배당기일에 출석할 수 없었던 경우에는 채권자가 이의를 할 수 있는 기회 자체를 부여받지 못한 것이므로 채권자의 배당종료 후 부당이득반환청구가 허용된다는 점은 당연하다”고 덧붙였다.

■ 부당이득 유형론에 따른 법리적 검토와 판례의 ‘실체적 배당수령권’

김 사법보좌관은 이 쟁점을 위해 법리적으로 먼저 검토되어야 할 핵심 문제가 “부당이득 유형론에 따를 때 배당오류는 어느 유형의 부당이득에 속하는가”, “배당오류로 인해 담보권자 또는 일반채권자에게 부당이득법상 ‘손실’이 발생하는가”의 점이라고 봤다. 이어 우리 민법이 재산권을 이원적으로 파악하는 점을 상기시키면서, “상대적 청구권으로서 오직 채무자에게만 주장할 수 있는 ‘채권’보다, 배타적 권리성을 가지고 있어 누구에게나 주장할 수 있는 ‘물권’을 우선적으로 보호하는 것이 재산권의 체계이고, 이는 민사집행법에서도 마찬가지여야 한다”고 전제했다.

배타적 권리인 담보물권과 상대적 청구권인 채권은 민법에서 달리 취급하는 것처럼 민사집행법 영역에서도 달리 취급되어야 하며, 실체법 영역이 아니라 절차법 영역이라는 이유로 위와 같은 이원적 권리질서를 무시할 경우, 민법 영역에서 발생한 거래안전 침해라는 경제적 비효율성이 민사집행법 영역에서도 그대로 발생할 것이란 주장이다.

이를 바탕으로 그는 “부당이득에 관한 통일설과 유형론의 논의를 종합해 보면 배당오류는 침해부당이득에 속한다”고 새기면서 “이 유형에서 배당참가채권자에게 배당오류로 인한 침해부당이득이 성립하려면 그 채권자에게 ‘배타적 권리 또는 이익’이 할당되어 있어야 한다”고 했다.

판례가 일찍이 “일반채권자라도 채무자의 특정 소유물에 대해 민사집행 절차가 개시되고 그 절차에서 적법하게 배당요구한 이후부터는, 그 집행목적물의 교환가치 중 일부에 대해 직접적인 채권만족을 얻을 권리, 즉 배당수령권을 얻는다”고 설시해 온 것도 이 때문이라는 게 그의 해석이다.

이른바 판례의 ‘실체적 배당수령권’ 이론에 대한 것인데, 특히 대상판결은 판례의 이 ‘실체적 배당수령권’의 내용을 구체화했다. 즉, “배당요구의 종기가 지나면 특정 금액의 배당금을 자신에게 귀속시킬 수 있는 구체적인 권리”이자, “어느 채권자가 자신이 배당받을 수 있는 금액을 넘어 배당을 받거나, 배당받을 지위에 있지 않음에도 다른 채권자에게 귀속될 배당금을 받아갔다면, 그는 다른 채권자의 손실로 인해 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것”이라는 판시다.

■ “물권법정주의에 따르면 ‘실체적 배당수령권’ 인정할 수 없어 이분설이 타당하지만...”

김 사법보좌관은 “판례는 이 ‘실체적 배당수령권’을, 실체법상 권리이자 ‘물(物)에 대한 배타적 지배권’, 공시성이 없는 ‘관념상 권리’, 집행절차 내에서만 존속하는 ‘한시적 권리’로 보고 있다”면서 “판례가 말한 이 같은 성질의 권리는 물권법정주의를 취하는 우리 민법에서는 담보물권뿐이며, 이 때문에 판례의 이른바 ‘실체적 배당수령권’ 개념은 물권법정주의에 반하여 허용될 수 없다”는 주장을 폈다.

“배당참가채권자가 갖는 권리는 구체적이고 실체적인 권리가 아니라, 배당참가채권자라는 절차법적 지위가 부여됨에 따라 국가에 대해 민사집행법과 실체법에 의한 배당을 자신에게 해줄 것을 촉구할 수 있는 ‘집행청구권’”이며 “배당참가채권자의 지위는 ‘물권 유사적 효과’를 갖는 지위”로 새겨야 한다는 것이다.

이렇게 새길 경우, 배당오류로 인해 그 지위에 따른 기대를 침해당한 것은 부당이득법상 ‘손실’에 해당하지 않게 되고, 따라서 배당종료 후 침해부당이득이 성립하지 않는다. 일반채권자는 배당오류가 발생해도 상대권인 채권의 특성상 침해부당이득이 성립하지 않고, 배타적 권리자인 담보물권자만 배당오류에 의한 침해부당이득이 성립하다는 결론이 된다. 즉 부당이득 법리에 의하면, 배당오류 사안에서는 이분설에 따라 부당이득 여부를 구분지어 파악해야 논리적으로 맞는다는 주장이다.

하지만 김 사법보좌관은 다음과 같은 반론들의 타당성을 인정하면서 이분설이 아닌 부정설을 취했다. “우리 집행법제 하에서는 이분설을 적용할 수 없다”는 취지의 주장인데, 이 주장은 근거에 따라 두 종류로 나뉜다. “실체법적 권리의 종류에 따라 배당종료 후 부당이득반환청구를 달리 판단한다면, 집행절차의 운영에 혼선이 초래되어 절차비용을 증가시킨다”는 주장과 “우리 법제에서는 배당의 순환관계에 의해 배타적 담보물권성이 잠식되고 다른 채권들과 함께 안분 후 흡수배당되므로, 저당권자와 일반채권자를 엄격히 구분할 수 없어 이분설은 타당하지 않다”는 주장이다.

김 사법보좌관은 “이분설의 법리적 타당성에도 불구하고, 반론의 지적과 같은 우리 법제의 현실을 감안하면, 부당이득반환청구의 긍정 또는 부정 중 양자택일의 선택지를 가지게 된다”면서 “이 사안에서는 배당오류에 의해 담보물권자의 부당이득법상 손실이 발생하였음에도 불구하고 부당이득반환청구를 불허하느냐, 아니면 배타적 권리가 없어 배당오류로 인한 손실이 인정되지 않는 일반채권자에게라도 부당이득반환청구를 허용하느냐 사이에서 선택을 해야하는 문제가 된다”고 정리했다.

■ “신속, 공정 등 민사집행절차 이상 생각할 때, 절차비용 희생하면서 부당이득반환청구 허용할 실익 없다”

김 사법보좌관은 법리적 검토에 이어 “법정책적으로 배당오류 사안의 바람직한 방향은 무엇이라고 보아야 하는가”의 문제를 판례 입장에 대한 비판적 검토를 통해 살펴봤다.

김 사법보좌관은 먼저 “우리 민사집행법제가 취하고 있는 개별집행(-특정채권자의 채권만족을 위해 채무자의 개별재산을 압류하고 매각)의 관점에서는, 대상 판결과 같은 사안에서 집행채권자들의 실체적 권리실현을 최대한 보호하면서 채권자공동체의 절차비용을 최소화하는 방법을 찾는 것이 핵심 문제”라고 했다. 하지만 판례가 모든 배당참가채권자에게 배당종료 후 부당이득반환청구를 허용함으로써, 안 그래도 복잡한 민사집행법 구조로부터 기인하는 절차비용의 낭비를 더욱 증폭시키는 측면이 적지 않다는 것이다.

구체적으로 살펴보면, 판례와 같이 부당이득반환청구 긍정설에 따를 때의 장점은 “담보권자가 선순위 무권리자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 경우”와 “담보권자가 후순위 유권리자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 경우”에 담보권자들의 심각한 손실을 방어할 수 있다는 점이다. 하지만 김 사법보좌관은 “전자의 경우 담보권자의 권리실현 이익이 높지 않고, 후자의 경우 담보권자가 배당기일에 출석하여 배당이의를 함으로써 간단히 배당오류를 수정할 수 있어서, 이런 장점을 위해 절차비용을 희생하면서까지 부당이득반환청구를 허용할 실익은 없다”고 봤다.

반면 판례와 같은 긍정설이 갖는 단점은 “채권자가 동순위나 후순위 유권리자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 경우”에 절차적 불안정성 및 절차비용의 폐해를 심각하게 야기한다는 점이다. 김 사법보좌관은 “더욱이 판례의 ‘실체적 배당수령권’은 공시수단도 없기 때문에, 이를 근거로 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 제3자인 다른 배당채권자들의 절차 안정성에 큰 해를 끼친다”고 주장했다.

한편 대상판결이 지적한 ‘배당기일통지 절차의 불완전성’에 대하여는, “e-post 제도 등을 이용한 현재의 송달방식과 실무능력을 고려할 때 문제되지 않는다”고 하는 한편, 배당이의 제소기간이 7일로 단기인 점에 대하여는 “실체적 권리실현에 장애가 된다고 보기에는 본질을 벗어난 지적”이라고 반박했다. 오히려 “판례는 배당참가채권자들에게 ‘굳이 배당이의를 하지 말고, 다른 채권자의 배당이의소송 결과를 지켜본 후에 자신에게 유리한 결과가 확인되면 그때 부당이득반환청구를 하라’고 유도하는 것과 같은 인상을 준다”면서, “민사집행절차의 이상이 ‘신속, 공정, 경제적인 실체적 권리 실현’임을 생각해야 한다”고 강조했다.

김 사법보좌관은 부정설로 판례가 변경된다면 고려해야 할 점으로 “실무에서도 집행법원의 실수로 담보권자의 배당몫을 배당표에서 누락하면 중과실로 국가배상책임을 질 수 있다는 점, 집행법원이 배당표원안을 작성·비치한 후 열람기간 3일 동안 그 내용을 수정하여 최초의 배당표원안과 다른 내용의 것을 배당기일에 제시했다면, 적법절차 위반으로 배당종료 후 부당이득반환청구권이 허용될 수 있다는 점” 등을 언급했다.

■ 이시윤 변호사, “배당이의하지 않은 일반채권자의 부당이득반환청구 실권 가혹하지 않다”

한국민사집행법학회를 창립하여 학회장을 지내고 현재 학회의 고문으로 있는 이시윤 변호사 역시 이 사안에 대한 의견을 일찍부터 개진해 왔다.

그는 “우리 집행법제는 배당문제에 관한 한 그 어느나라보다도 복잡하고 배당표 작성이 어려운 실정”이라면서 그 원인으로 “철저한 평등주의, 등기공시되지 않는 주택·상가건물 임차권, 가짜 배당요구채권자의 등장, 도처에 산재된 법정우선변제권제도, 압류의 효력에 관한 개별상대효 입장, 인수주의 아닌 소멸주의 채택으로 인하여 소멸되는 권리가 배당금으로 옮겨 대치되는 현상” 등을 들었다. 그 결과 “배당절차가 복잡하여 배당채권의 존재, 수액범위 그리고 순위 다툼으로 인한 소송이 세계 어느나라보다 성행되고 있다”는 것이다.

이시윤 변호사는 이러한 문제의식을 바탕으로 배당오류 사안에서 ‘제한적 긍정설’을 주장하며 “배당기일에 출석도 하지 않거나 기일에 출석했어도 배당이의를 하지 않는 등 배당이의의 기회를 활용하지 아니한 일반채권자를 부당이득반환청구를 못하도록 실권시키는 것은 가혹하지 않다”면서 “그렇게 하는 것이 배당문제를 둘러싼 분쟁의 만성화 방지에 도움이 된다”고 했다. “저당권자 등 우선변제권이 있는 채권자는 별론으로 하고, 일반채권자는 배당이의한 채권자일 때만 최종적 구제수단으로 부당이득반환청구를 허용하는 것이 옳다”는 설명이다.

대상판례의 입장인 부당이득반환청구 긍정설에 대해서는 “채권자평등주의인 우리와는 달리 독일은 압류우선주의를 취하기 때문에 전면 인정이 가능한 것”이라면서 “독일과 같이 부당이득반환청구를 긍정하게 되면, 입법주의가 다른 우리 법제에서는 압류채권자가 결정적 충격을 받게 된다”고 했다.

나아가 “배당표에 문제가 있으면 1차적으로 배당기일에 나가 배당이의하고, 2차적으로 배당이의 소를 제기하라는 것이며, 3차적으로 기간 내 소를 제기하지 못했으면 부당이득반환청구를 하라는 배당에 관한 다툼의 현행 해결 구도를 생각할 때에도, 1·2차 단계를 도외시한 일반채권자에게 직접 부당이득반환청구를 인정하는 것은 타당하지 않다”면서 “민사집행법 제153조가 배당기일 불출석도 배당표에 대한 동의로 의제하고 있는 것과도 조화가 되지 않는다”고 말했다.