■ 2019헌가15 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제2호 위헌제청- 금융회사 등 임직원의 금품약속행위 처벌 사건

헌법재판소가 10월 29일 재판관 4:5의 의견으로, “금융회사 등 임직원이 그 직무에 관하여 5천만 원 이상 1억 원 미만의 금품 등의 수수를 약속한 경우 가중처벌 하는 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분에 대하여 헌법에 위반되지 않는다”는 결정을 선고했다. 이에 대하여는 위 조항이 책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 유남석, 이선애, 이석태, 이영진, 문형배의 위헌의견이 있다.

사건의 피고인은 금융회사에서 대출업무를 담당하면서, A등에게 18억 원을 대출해 주는 조건으로 피고인 소유의 시가 5,840만 원인 토지를 1억 3,800만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여, “금융회사 임직원 직무에 관하여 그 차액 7,960만 원 상당의 이익을 수수하기로 약속하였다”는 공소사실로 창원지방법원에 기소되었다. 법원은 이 소송의 계속 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌법률심판제청을 했다.

다수의견은 “선례를 변경할 만한 특별한 사정이나 필요성이 없어 선례 2017. 12. 28. 2017헌바193의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다”고 하였는데, 위 선례는 “금융기관 임직원의 직무에 대하여 그 집행의 투명성·공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있어 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것은 합리적 이유가 있고, 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 합리적인 이유가 있다”며, 심판대상조항은 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되지 않는다고 한 바 있다. 나아가 “금융기관 임직원에게는 공무원이나 공무원으로 의제되는 공적 업무를 담당하는 사람들에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되므로, 공무원의 수뢰죄와 동일한 기준으로 변호사 등 다른 전문직 종사자보다 중하게 처벌한다고 하더라도 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기 어렵다”고도 했다.

위 선례는 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호 전체에 관한 판단이었으나, 이 사건 제청법원은 위 조항 중 ‘약속’ 부분의 위헌성을 주장하여 심판대상도 이에 한정되는 점에 대하여, 다수의견은 “심판대상조항의 보호법익은 금융회사 등 임직원의 청렴성과 그 직무의 불가매수성이므로 금융회사 등 임직원이 금품 등을 ‘약속’한 경우가 현실적으로 금품 등을 ‘수수’한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없다”면서 동일하게 보았다.

한편 5인의 위헌의견은 “심판대상조항은 약속한 금액만을 기준으로 법정형의 하한을 징역 7년 이상으로 높임으로써 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다”면서 “파산관재인, 공인회계사, 변호사 등 공공성이 강한 사인의 다른 직무 관련 금품 약속행위에 대한 법정형과 비교해 보아도 지나치게 과중하여 형벌체계 상 균형을 상실한 것으로 평등원칙에 위배된다”는 의견을 냈다.

■ 2017헌바208 구 관습법 위헌소원- 분묘기지권 시효취득 사건

헌법재판소가 10월 29일 재판관 7:2의 의견으로, 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다”는 부분이 모두 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고했다. 이에 대하여는 위 관습법이 헌법소원심판의 대상에 해당하지 않는다는 재판관 이은애, 이종석의 반대의견이 있다.

다수의견은 반대의견과 달리, 이 사건 관습법이 법률과 같은 효력을 갖고 있으므로 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다고 한 선례(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396등 결정)를 따랐다. 과잉금지원칙 심사에 있어서는 “관습법 성립 전후의 역사적 배경과 관습법으로서 수행해 왔던 역할, 재산권의 대상인 토지의 특성 및 헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려하여” 완화된 심사기준을 적용했다.

다수의견은 “관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재하고, 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정되어 있으며, 지료지급의무가 없고 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다”고 하는 한편 “분묘기지권은 조상숭배사상 및 부모에 대한 효사상을 기반으로 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 왔는바, 이러한 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대하다”면서 “이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다”고 결정했다.

■ 2019헌바249 약사법 제20조 제1항 등 위헌소원- 비약사 자연인의 약국 개설금지 및 위반 시 형사처벌 사건

헌법재판소가 10월 29일 재판관 전원일치 의견으로, ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’의 약국 개설을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 약사법 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고했다.

청구인은 약사로서, 약사 또는 한약사가 아닌 A에게 고용되어 급여를 받기로 하고 약국 개설등록을 했다. 이후 A는 청구인을 비롯한 약국 직원들의 채용·관리, 급여지급, 자금관리 등을 하였고, 청구인은 의약품 조제·판매를 했다. 이에 청구인은 A와 공모하여 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설금지 규정을 위반하였다는 약사법 위반 사실로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고, 항소하지 않아 위 판결이 확정됐다.

헌재는 “‘개설’의 사전적 의미와 약사법상 약국 개설 관련 조항들의 규정 내용, 이에 관한 법원의 해석 등을 종합하고, ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’(이하 ‘비약사’)에 대하여는 구체적 사안에서 법원이 동업관계의 내용과 태양, 실제 약국의 개설에 관여한 정도, 약국의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 약국의 개설 업무를 처리해 왔는지 여부로 판단할 사항”이라면서 죄형법정주의 중 명확성 원칙 위반 주장을 받아들이지 않았다.

나아가 △비약사의 약국 개설이 허용되면 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대할 가능성이 높고, 대규모 자본이 약국시장에 유입됨으로써 의약품 유통체계 및 판매질서를 위협할 수 있다는 점 △비약사의 약국 개설은 엄격한 법 집행 및 자율적인 정화 노력 등에도 불구하고 근절되고 있지 않으며, 약국 개설등록 취소나 약사의 자격정지, 부당이득 보험급여 징수 등 행정제재만으로는 이를 예방하기에 미흡하여 형사처벌을 택한 점 △약사에게만 약국 개설을 허용하는 심판대상조항은 공공성을 지닌 공중보건 제도의 근간을 이루는 조항에 해당한다고 할 수 있으며, 이로부터 달성되는 공익은 매우 중대하는 점 등을 이유로 “심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다”고 판시했다.

한편 약사법은 2007년 전부개정되었으나, 조문의 위치만 달리하여 동일한 내용의 조항이 계속 존재해 오고 있는데, 현행 약사법 제20조 제1항 및 제93조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자’에는, ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’과 ‘약사 또는 한약사가 아닌 법인’이 있고, 이 결정은 이 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분에 한정하여 헌법에 위반되지 아니한다는 판단을 한 것이다.