■ 2017헌마1156 기소유예처분취소- 양배추, 양파, 흑마늘 식품 과대광고 사건

헌법재판소가 11월 26일 재판관 전원일치 의견으로, “양배추, 양파, 흑마늘 식품에 대한 블로그 광고 글이 식품광고로서의 한계를 벗어난 과대광고에 해당한다고 보기 어려움에도 불구하고, 식품위생법위반 피의사실이 인정됨을 전제로 청구인들에 대하여 기소유예처분을 한 것은 자의적인 검찰권 행사로서 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한다”며 기소유예처분을 취소했다.

청구인들은 양배추, 양파, 흑마늘을 원재료로 하는 액상차 유형의 제품을 판매하는 회사와 대표이사이다. 대표이사인 청구인은 마케팅팀에 지시하여 개인 블로그에 효능을 소개하는 부분과 제조방법을 설명하는 부분 등으로 구성된 광고 글을 게시하도록 하였는데, 피청구인 검찰은 “원재료인 양배추, 양파, 흑마늘에 의학적 효능이 있고, 모든 성분을 담아내는 제조방법을 사용하였다”는 내용의 과대광고를 하였다는 식품위생법위반 혐의를 인정하여 청구인들에 대하여 기소유예처분을 했다.

헌재는 “블로그에 광고를 게시한 행위는, 이 사건 각 제품의 특정 질병에 대한 치료·예방 효능을 소개하는 것을 직접적이고 주된 목적으로 하여 광고하였다기보다, 이 사건 각 제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 인터넷 블로그를 이용하는 소비자들에게 원재료의 약리적 효능·효과와 제조방법에 대한 정보를 제공하는 정도에 그친 것으로 봄이 상당하다”면서 “이는 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계를 벗어나지 않은 것으로서 소비자로 하여금 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다고 보기는 어렵다”고 판단했다. 따라서 블로그 광고 글이 식품광고로서의 한계를 벗어난 과대광고에 해당함을 전제로 내려진 기소유예처분은 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없다는 것이다.

■ 2018헌마260 공직선거법 제60조의2 제1항 제4호 위헌확인- 군의 장 선거 예비후보자등록 신청기간 사건

헌법재판소가 11월 26일 재판관 전원일치 의견으로, 군의 장 선거의 예비후보자가 되려는 사람은 그 선거기간개시일 전 60일부터 예비후보자등록 신청을 할 수 있다고 규정한 공직선거법 규정이 헌법에 위반되지 않는다고 선고했다.

헌재는 심판대상조항이 침해의 최소성원칙에 반하지 않는 이유로 ▲예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간을 제한하지 않는다면 선거기간이 개시되기도 전에 예비후보자 간 경쟁이 불필요하게 격화될 수 있고, 예비후보자 간 경제력 차이 등에 따른 불균형의 폐해가 두드러질 우려가 있는 점 ▲제한되는 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도에 이르지 않았다면 이 역시 기본권을 침해하였다고 볼 수 없는 점 ▲군의 평균 선거인수가 적고, 오늘날 선거운동에 대중정보매체 활용이 많아졌으며, 교통수단이 과거에 비해 상당히 발달한 점 등에 비추어 60일의 기간이 유권자들에게 자신을 알리기에 지나치게 짧다고 보기 어려운 점 ▲군의 장의 선거에 입후보하고자 하는 사람은 예비후보자등록 전이라도 문자메시지 전송 또는 인터넷 등을 통해 자신의 정치적 견해, 추구하는 정책, 소신 등을 유권자에게 알릴 수 있다는 점 등을 들었다.

종래 선거운동기간에 차이가 없다가 90일로 늘어난 자치구·시 장 선거와의 평등권 침해와 관련해서는, “군은 자치구·시에 비하여 인구와 선거인수가 적다는 점 등을 고려하면, 자치구·시의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간보다 군의 장의 선거에서 예비후보자의 선거운동기간을 단기간으로 정한 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 평등권을 침해하지 아니한다”고 판시했다.

■ 2016헌마275 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2 위헌확인- 정보통신망법상 임시조치 조항 사건

헌법재판소가 11월 26일 재판관 6:3의 의견으로 “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 제4항이 청구인들의 표현의 자유를 침해하지 아니한다”고 결정했다. 해당 규정은 “정보통신망을 통해 일반에게 공개된 정보로 사생활 침해·명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우, 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우 30일 이내에서 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있다.

청구인들은 자신이 운영하는 블로그 또는 인터넷 포털사이트에 글을 올렸다가 타인의 게시중단 요청에 따라 정보통신망법상 해당글 접근 금지 임시조치를 당한 뒤, 기본권 침해를 이유로 해당 조항에 대한 헌법소원심판을 청구했다.

앞서 헌재는 2012. 5. 31. 2010헌마88 결정에서 “이 사건 법률조항이 예정하는 임시조치 이외에 정보게재자의 표현의 자유를 덜 제약하면서도 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 다른 수단이 존재한다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 임시조치의 절차적 요건과 내용 역시 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있으므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다”고 판단한 바 있다.

다수의견은 “정보게재자의 이의제기권이나 복원권 등을 규정하지 않고 이를 정보통신서비스 제공자의 정책에 남겨두었다고 하여 정보게재자의 표현의 자유에 대한 제한이 과도하다고 볼 수 없는 점, 사인인 정보통신서비스 제공자가 임시조치를 하였다고 하여 그것이 해당 정보에 대한 표현의 금지를 의미하는 것은 아니고 정보게재자는 해당 정보를 다시 게재할 수 있으며, 의사표현의 통로가 다양하게 존재하고 있어 이 사건 법률조항에 기한 임시조치로 인해 자유로운 여론 형성이 방해되고 있다거나 그로 인한 표현의 자유 제한이 심대하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없어 위 선례의 견해를 그대로 유지한다”고 판시했다.

반대의견(재판관 이석태, 김기영, 문형배)은 “‘사인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권’과 ‘사인의 표현의 자유’라는 서로 다른 주체의 기본권이 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 한다”면서 “이 사건 법률조항은 권리침해 주장자의 주장만 있으면 정보통신서비스 제공자가 임시조치에 나아갈 여건을 제공한다는 문제가 있고, 인격권과 표현의 자유가 충돌되는 영역에서는 개별적 사안마다 구체적이고 세밀한 이익형량이 필요하다는 것이 헌법적 요청임에도 불구하고 입법적으로 선재(先在)적 법익형량을 하여 개별적 사례에서 정보통신서비스 제공자의 이익형량 가능성을 원천적으로 배제한 채 일정기간 동안 표현의 자유보다는 인격권을 우선시하고 있다”고 지적했다. 즉 인격권과 표현의 자유의 조화로운 보장이라는 헌법적 요청을 도외시한 입법이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다는 것이다.

나아가 “이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 공익은 권리침해에 대한 명백하고 현존하는 위험이 있는 정보가 아니라, 권리침해의 가능성 또는 개연성이 있는 정보가 유통되는 것을 막아 개인의 인격권을 보호하고자 하는 것인 반면, 이로 인하여 제한되는 사익은 주요한 표현매체로 자리 잡은 인터넷 공간에서 시의 적절하게 자신의 사상이나 의견을 표현하는 것인바, 전자가 후자보다 반드시 우월하다고 단정할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 법익의 균형성에도 반한다”는 의견을 냈다.