헌법재판소가 1월 28일, “구 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제2조, 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제3조, 제8조 제4항이 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다”는 결정을 선고했다. 이에 대하여는 “위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다”는 재판관 이선애의 반대의견, “구 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제2조, 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제3조 제1항과 다수의견이 각하로 본 제24조 제1항도 권력분립원칙에 위반되고 위 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반된다”는 재판관 이은애·이종석·이영진의 반대의견, “구 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제2조, 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제3조가 사법권의 독립 및 평등권을 침해한다”는 재판관 이종석·이영진의 반대의견 등이 있다.

■ 다수의견 “권력분립 원칙, 평등원칙, 영장주의 원칙 위반 아니다”

다수의견은 적법요건에 대하여, 심판청구가 적법하다고 본 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항을 제외한 나머지 조항들에 대한 청구가 부적법하다고 각하하면서 “공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항과 제7조 제1항은 수사처의 구성에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 구 공수처법 제8조 제1항, 공수처법 제10조 제1항 제3호 및 제13조 제2항은 청구인들이 구체적으로 다투지 않거나 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제9조 제6항, 제45조는 수사처규칙의 제정에 관한 규정으로 수사처에 독자적인 규칙제정권을 부여하는 것이 헌법 체계에 부합하는지 여부가 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 공수처법 제10조 제2항 단서, 제16조 제2항은 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제24조 제1항, 제2항은 수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않는다”고 판시했다.

본안판단에 들어가서는 △권력분립원칙 위반 여부(구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항) △평등권 침해 여부(구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항) △영장주의원칙 위반 여부(공수처법 제8조 제4항)를 살펴봤다.

다수의견은 “중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니어서, 법률로써 ‘행정각부’에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없는 점, 수사처가 수행하는 수사와 공소제기 및 유지는 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무에 해당하는 점, 수사처의 구성에 있어 대통령의 실질적인 인사권이 인정되고 수사처장이 국무회의에 출석하여 발언할 수 있으며 독자적으로 의안을 제출하는 대신 법무부장관에게 의안제출을 건의할 수 있는 점 등을 종합하면, 수사처는 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고, 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다”고 판단했다.

나아가 “수사처는 직무의 독립성과 정치적 중립성이 매우 중요한데, 수사처가 행정권을 행사한다는 이유로 수사처를 기존 행정조직의 위계질서 하에 편입시킨다면 정치적 중립성과 직무의 독립성이 훼손될 우려가 있다”면서 “수사처의 독립성이 중요한 만큼 수사처는 독립성에 따른 책임 역시 부담하여야 하고, 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다”고 판시했다.

수사대상인 고위공직자 등의 평등권 침해 주장에 대해서는 자의금지 원칙에 따라 심사하면서, “수사처의 수사대상 중 상당 부분은 정무직 공무원으로 높은 수준의 청렴성을 필요로 하고, 판사·검사·경무관 이상 경찰공무원 등 정무직 공무원이 아닌 경우에도 해당 기관 업무의 특수성을 고려할 때 마찬가지로 높은 수준의 청렴성을 필요로 하기 때문에, 고위공직자가 공수처법에서 정한 일정 범위의 범죄인 고위공직자범죄를 범한 경우 수사처의 수사 또는 기소의 대상으로 한 것은 합리적인 이유가 있다”고 판단했다.

영장주의원칙 위반 여부와 관련하여, 헌법상 영장신청권자가 검찰청법상 검사로 한정되는지 여부에 대해 다수의견은 “헌법이 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것”이라고 설시하면서 “헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵고, 실제로 군검사와 특별검사도 검찰청법상 검사에 해당하지 않지만 영장신청권을 행사하고 있다”고 지적했다.

이어 “헌법상 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 한다”고 덧붙이면서 “수사처검사는 공익의 대표자로서 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘·감독하고 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하는 인권옹호기관으로서의 역할을 하며, 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다”고 판시했다.

■ 반대의견1 “수사가 개시되지도 않은 시점, 기본권 침해 여부 판단 필요성 없어”

이선애 재판관은 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구도 부적법 각하라는 반대의견을 냈다. 이 재판관은 “단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장만으로는 기본권침해를 구제하기 위한 헌법소원심판의 적법요건을 충족시키지 못하는 바, 권력분립원칙, 영장주의원칙 및 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정 위반 여부에 대해서는 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소 대상이 되어 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련될 경우에만 본안 판단을 할 수 있다”면서 “청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재의 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다”는 견해를 제기했다.

■ 반대의견2 “수사처장 이첩 요청 등 내용 담은 공수처법 제24조 제1항도 본안판단”

재판관 이은애·이종석·이영진은 “구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해할 뿐만 아니라 공수처법 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반되어 역시 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다”는 반대의견을 내면서, 다만 “고위공직자의 직무관련 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 고위공직자의 직무상 부패범죄에 대하여 공정한 수사권 및 공소권 행사가 필요하다는 점에 대하여는 이의가 없다”고 전제했다.

반대의견 3인은 다수의견이 각하로 본 공수처법 제24조 제1항이 “수사처장이 이첩 요청을 하면 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항으로서, 그로 인하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라진다”면서 “평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범할 경우 수사처의 수사 또는 공소권 행사의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되므로, 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다”는 의견을 보였다.

이어 “고위공직자범죄등의 수사와 관련하여 수사처장에게 일방적으로 이첩을 요청할 권한을 부여하고, 상대 수사기관은 여기에 예외 없이 따르도록 의무를 부과하고 있어 수사처는 사실상 고위공직자범죄등에 관한 수사권 행사에서 행정부 내의 다른 수사기관보다 일방적 우위를 차지하게 되어 다른 수사기관과의 상호 협력적 견제관계를 훼손하게 된다”고 보면서 “수사처가 헌법과 법률에 의한 검사보다 우위의 입장에서 검사의 수사권 및 공소권 행사에 관한 권한과 기능을 침해하는 것”이라고 판단했다.

공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반 여부에 대해서는 “그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것이므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다”고 판단하면서 “이첩 요청 사유로 규정하고 있는 ’수사의 진행 정도 및 공정성 논란’ 문언이 추상적이고 명확하지 않으며, 그에 대한 기준이 전혀 마련되어 있지 않아 이첩 여부가 수사처장의 일방적인 판단에 맡겨져 있고, 수사처로 사건이 이첩될 때 피의자 등에게 통지할 수 있는 절차가 마련되어 있지 않아 피의자 등은 이첩 자체에 대한 의견을 진술할 기회를 부여받지 못하고, 주소 등이 수사처 소재지가 아닌 경우에는 적절한 방어권 행사가 어렵게 되거나 입증자료 제출 기회를 상실할 수도 있으며, 특히 검사가 피의자를 구속한 상태에서 사건을 이첩할 경우 이첩에 따른 구속기간 산정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 피의자의 신체의 자유 등에 대한 제한을 최소화하기 위한 인신구속에 관한 사항조차 명시적으로 규정하고 있지 않다”는 점들을 근거로 들었다.

한편 반대의견 3인은 “수사처의 법적 지위를 입법, 사법, 행정 중 행정에 속하는 독립행정기관으로 보는 법정의견에는 동의한다”면서도 “구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 법무부 소속의 검사에게 귀속되어 있던 권한과 기능 중 가장 중요한 수사권과 공소권의 일부를 분리하여 행정각부에 소속되지 않은 수사처에 부여하고 있어, 이는 헌법 제66조 제4항에 위반된다”는 의견을 냈다. “수사처는 행정부 소속임에도 대통령, 법무부장관 등의 통제에서 벗어나 있고, 국회는 수사처장에 대한 해임건의를 할 수 없으며, 고소·고발 사건에 대한 재정신청 외에는 수사처의 수사 등을 통제할 방안이 없는 등 그 권한에 상응하는 책임을 부담하지 않는다”는 점, “수사처검사의 임기를 검사나 판사와는 달리 지나치게 짧은 3년으로 규정하여 신분보장이 매우 취약하고, 따라서 수사처가 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 충분히 보장받고 있다고 볼 수 없다”는 점을 지적하기도 했다.

■ 반대의견3 “사법권 독립 침해 및 평등권 침해 인정된다”

재판관 이종석·이영진은 사법권 독립 침해 우려를 언급했다. “수사처의 수사대상인 고위공직자 중 판사 및 검사가 약 5,000명에 이르고, 판사와 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이르며, 수사처가 수사권과 공소권을 행사하는 고위공직자범죄 중에는 형법상 직권남용·직무유기와 같은 법관의 재판 업무 자체에 직접 적용될 수 있는 범죄도 포함되어 있어 자칫 수사처검사의 자의적 판단에 따라 법관의 재판 자체에 대하여 내사를 포함한 수사 등이 이루어질 가능성이 있다”는 것이다. 나아가 “그러한 내사가 이루어지는 것만으로 사법권 및 법관의 독립 등은 심각하게 훼손되는 것이고, 나아가 재판 당사자가 가지는 헌법 제27조가 보장한 재판청구권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다”는 인식을 보였다.

구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항의 평등권 침해 여부에 대해서도 다른 견해를 냈다. 반대의견 2인은 “공수처법이 고위공직자와 그 가족을 수사대상으로 하고, 판사 및 검사 등에 대한 공소권을 행사하여 비고위공직자와 차별취급하는 것은 사회적으로 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 사회적 신분에 의한 차별에 해당한다”고 보면서 “고위공직자 등 부패범죄의 비율이 비고위공직자의 범죄에 비하여, 그리고 판사 및 검사 등의 부패범죄의 비율이 그 밖의 고위공직자범죄에 비하여 현저히 높다거나, 고위공직자범죄에 대한 검찰과 경찰의 권한행사가 공정하지 못하였다는 실증적인 자료는 확인되지 않는다”고 했다.

이어 “외국의 입법례를 보더라도 일정한 범위의 특정한 고위공직자라는 인적 기준을 대상으로 하는 특별수사기관을 설치한 사례는 찾아보기 어렵고, 인적·재정적·정치적 관계로 말미암은 이해충돌 상황에 있지 않은 판사 등을 검사 또는 경무관 이상의 경찰공무원과 전적으로 동일하게 취급하는 것은 합리적이라 할 수 없다”면서 “수사 및 공소권 행사에서의 차별취급, 퇴직시기에 대한 경과규정의 미비, 피고인의 방어권을 고려하지 않은 재판관할 규정 등으로 인한 차별취급의 심화 및 범위 확대는 차별취급을 받은 고위공직자 및 이미 퇴직한 고위공직자와 그 가족에게 실질적인 불이익을 가할 정도의 것이며, 이러한 차별취급은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 의한 것이라고 할 수 없고, 결국 청구인들의 평등권을 침해한다”고 봤다.