대법원 양형위원회(위원장 김영란) 산하 양형연구회(회장 이용식)가 지난 6월 21일, “양형연구회 제6차 심포지엄- 아동학대범죄와 양형”을 개최했다. 김영란 위원장은 “최근 중대한 아동학대범죄가 이어지면서 그 양형에 대한 국민들의 관심이 더욱 높아졌고, 아동학대범죄 양형기준을 다시 수정하여 달라는 요청이 늘어나고 있다”며, “양형기준을 설정하고 수정하는 양형위원회의 본연의 업무 수행에 큰 도움을 주는 양형연구회가 이번 심포지엄의 주제로 ‘아동학대범죄와 양형’을 정한 것은 매우 시의적절하고 필요한 일”이라고 말했다.

제1세션에서는 박은정 보건복지부 아동학대대응과장이 ‘아동학대범죄의 실태와 양형의 역할’을 발제하고, 이 주제에 대한 토론자로는 최준혁 인하대 법전원 교수, 이수연 큰길 공동법률사무소 변호사(한국여성변호사회 공보이사)가 참여했다. 제2세션에서는 김세종 서울고등법원 고법판사가 ‘아동학대범죄의 양형기준과 심리절차의 개선방안’을 발제하고, 박현주 서울동부지방검찰청 여성‧아동범죄조사부 부장검사, 허용 법무법인 인 변호사, 이세원 국립 강릉원주대학교 사회복지학과 교수가 토론자로 참여했다.

■ 양분되어 있는 아동학대 규율법…아동복지 차원과 보호자의 범죄 제재 차원

아동학대를 다루는 현행법은 2가지가 있는데, 「아동복지법」은 아동 복지 차원에서, 「아동학대처벌법」은 범죄행위에 대한 제재 차원에서 아동학대를 정의하며, 각 법이 규율하는 범위는 차이가 있다.

「아동복지법」에서 규율하는 경우는 아동학대전담공무원이 내리는 아동학대여부 판단에 따른 대응으로서, 형사처벌과 같은 제재는 이루어지지 않는다. 「아동복지법」은 「아동학대처벌법」에 비해 아동복지적 관점에서 아동학대를 폭넓게 규정하며, 사법기관의 아동학대범죄 판단과 별개로 「아동복지법」상 아동학대에 해당하는지 여부를 판단한다. 반면 「아동학대처벌법」은 ‘보호자에 의한 아동학대’를 규율하며, 형법 및 아동복지법에서 금지하고 있는 일부 행위에 해당하는 죄를 저지른 경우를 ‘아동학대범죄’로 간주하고 있다(제2조제4호). 「아동학대처벌법」에서는 성인에 의한 학대행위라도 그가 보호자에 해당하지 않으면 아동학대범죄로 간주하지 않고 있다.

박은정 과장은 “이처럼 「아동복지법」과 「아동학대처벌법」은 각기 다른 주체에 의해 ‘아동학대(범죄)’ 여부를 판단하고, 각기 다른 방식으로 아동학대 문제에 접근하고 있다”며 “행정부에 의한 「아동복지법」상의 대응과 사법부에 의한 「아동학대처벌법」상의 대응이 서로 조화롭게 이루어질 필요가 있다”고 주장했다.

관련하여, 아동학대 문제 개입에 법원과의 협력체계가 특히 성공적으로 이루어진 사례로 평가받는 미국의 경우를 소개하며 “미국은 아동학대사건을 위한 ‘소년법원(Juvenile Court)’을 운영하면서, 학대행위 종식과 아동의 원가정복귀를 최우선 가치로 두고 다양한 개입수단을 강구하는 등 아동학대의 대응에서 사법부가 주요한 역할을 담당하고 있다”고 전했다. 이어 “아동보호에 관한 사안은 반드시 가정법원에서 다루도록 하고 있는 영국과, 아동의 격리 및 가정복귀가 아동법원에 의해 결정되는 호주의 사례 역시 아동학대 문제에 관해 사법부의 개입수준이 높게 나타나고 있는 사례”라고 덧붙였다.

■ “아동학대 범죄만이 지니는 특수성…그만큼 강력한 통제 필요하다는 의미”

박은정 과장에 따르면, 정부는 아동학대범죄가 갖는 다양한 특성을 양형인자에 반영하여 다른 범죄에 비해 강력한 제재가 이루어져야 한다는 문제의식에서 아동학대범죄의 특수성이 반영된 양형기준을 제시하고자 지난 2020년 8월, ‘아동학대행위자 처벌 강화 TF’를 출범했다.

아동학대범죄는 가해자가 주로 피해자의 보호자이면서, 피해자는 방어능력 및 의사표현능력이 낮은 아동이고, 발생장소 역시 주로 가정으로서 사건이 은폐되기 쉽다는 특수성을 지니고 있다. 박 과장은 “이러한 특수성은 곧 아동이 보호자와 가정에서 생활하는 한 언제든 아동학대범죄가 발생할 수 있는 ‘위기상황’에 항시 놓여있다는 것을 의미하며, 범죄가 발생하기는 쉽지만 발견되기는 어렵다는 점은 그만큼 해당 범죄유형을 강력하게 통제할 필요가 있다는 것을 의미한다”고 해석했다.

이에 ‘아동학대행위자 처벌 강화 TF’는 아동학대범죄의 특수성을 고려하면서도 아동의 관점에서 아동의 안전을 확보할 수 있는 양형기준의 마련을 위해, 관계부처(법무부‧경찰청) 및 법률 전문가, 아동분야 교수 등 다양한 인사들과 함께 논의를 진행한 끝에 ‘아동학대범죄 양형기준 개선 제안서’를 마련하고, 2021년 1월 21일 이를 양형위원회에 직접 전달했다.

제안된 내용은 △‘아동학대범죄군’의 신설 요청 △아동학대에 관련된 특정 가중요소가 모든 아동학대범죄에 빠짐없이 적용되도록 요청(특히 보호자의 학대는 보다 엄중하게 대응) △통상적인 범죄에서 감경요소로 고려되는 ‘처벌불원(피해회복을 위한 진지한 노력 포함)’ 등의 사유가 아동학대범죄에는 적용되지 않도록 요청 △‘통상 피고인의 구금이 가정에 곤경을 초래’하는 경우 집행유예 결정을 고려할 수 있으나 아동학대범죄에 대해서는 집행유예 사유를 엄격히 적용하고, 사회복지제도로도 해결되지 않는 극심한 곤경에 한해서만 최소한의 범위에서 집행유예가 검토될 수 있도록 요청 등이다.

■ “양형기준, 형벌과 책임 간 비례도 생각해야…피해아동의 관점이 가장 중요”

김세종 판사는 “양형위원회는 양형실무에 대한 개선 의견이 높고, 보다 엄정한 양형을 바라는 국민적 공감대가 형성되어 있는 경우 및 양형기준 시행 후 관련 법률이 개정된 경우 이를 반영하기 위해 양형기준을 수정해 왔다”며 “2014년 10월 1일부터 시행되고 있는 체포‧감금‧유기‧학대범죄 양형기준 중 아동학대범죄와 관련한 양형기준의 시행에 따른 양형실무의 현황을 점검하고, 신설범죄인 아동학대살해죄에 대하여 양형기준을 설정하는 방안과 아동학대범죄에 대한 양형기준이 충분히 마련되어 있는지에 관하여 살펴볼 필요가 있다”며 발제 취지를 밝혔다.

아동학대살해죄를 양형기준에 포섭하는 방안과 관련하여 김 판사는 “아동학대살해죄는 살인범죄 양형기준에 포섭하는 것이 양형기준의 체계상 더 적합하다”는 의견을 밝히며, 그 근거로 “성범죄, 강도범죄, 약취‧유인‧인신매매범죄 양형기준에서는 결과적가중범으로서 ‘상해, 사망의 결과가 발생한 경우’에 대해 각 기본범죄의 특성을 고려하여 기본범죄와 함께 양형기준을 제시하고 있으나, 기본범죄와 결합하여 ‘살인의 고의로 살해한 경우’는 모두 살인범죄 양형기준에 포섭되어 있다”는 점을 들었다.

아울러 “양형기준을 설정하는 원칙에는 형벌의 목적인 ‘응보, 일반예방, 특별예방의 달성’뿐 아니라 ‘형벌과 책임의 비례를 요구하는 책임주의 원칙의 준수’도 요구되지만, 모든 개인적 법익침해 범죄의 잠재적 피해자에 해당하는 국민들로서는 ‘일반예방, 응보, 사회방위 등의 목적 달성’의 측면에서 양형을 바라보게 된다”고 말하면서 “아동학대범죄의 경우 가해자인 보호자가 피해아동의 부모인 경우 그 관계가 형사처벌로서 끝나는 것이 아니므로, 피해아동의 관점에서 재범의 방지, 가해 부모와의 관계 회복, 정서적 치유 등 특별 예방의 목적이 달성될 수 있는지에 보다 관심을 기울일 필요가 있다”는 의견을 밝혔다.

■ “법관들 아동학대 양형기준 준수율 특히 높다”...독립적 양형기준 마련 필요성도

박현주 검사는 양형기준 시행 후 아동학대범죄 양형의 성과와 관련하여 법관의 선고형이 제4기 양형위원회에서 마련한 양형기준에 부합했는지 여부를 살펴보면서, “아동학대가 포함된 체포 등 범죄군에서의 준수율은 93.5%에 달하는데, (법원에서) 다른 범죄군보다 더 높은 수준으로 양형기준을 준수했음을 알 수 있다”고 분석했다.

또한 2016년부터 2020년까지 아동학대처벌법위반 제1심(고단, 고합) 사건 616건 중 검사의 구형이 집행유예를 포함하여 징역형인 사건 총 386건에 대한 선고 결과를 분석하면서, “아동학대치사의 평균 구형은 130개월인 반면 평균 선고형량은 75.3월, 아동학대중상해의 평균 구형은 89.6월, 선고 평균형량은 44.8월, 시설종사자아동학대의 평균 구형은 20.4월, 선고 평균형량은 10.2월에 달하여, 아동학대치사는 구형 대비 선고가 57.9%, 아동학대중상해는 50%, 시설종사자아동학대는 50.2% 정도”라고 전했다.

박 검사는 현행과 같이 아동학대 양형기준을 ‘체포‧감금‧유기‧학대범죄’에서 정할 것이 아니라 아동학대범죄에 대한 독립적인 양형기준을 마련해야 한다는 점을 주장하면서, 그 이유로 “①아동학대 사건은 형법상 체포죄 등 사건과 달리 아동보호사건 송치, 조건부 기소유예 처분 등 여러 처분이 가능하여, 아동학대로 신고되어 검사의 처분이 이루어지는 사건 중 기소 되는 경우는 보다 중한 사건들로서 체포죄 등과 양형기준을 달리 볼 필요성이 있는 점 ②아동학대살해죄가 신설되어 아동학대범죄 군을 구분할 실익이 있고, 아동학대살해죄는 미필적 고의에 의한 범행이 다수를 이룰 것으로 이는 입증에 있어 아동학대치사죄와 구분이 쉽지 않아 공통의 양형인자를 갖는 점 ③취학 전 아동이 보호자에 의해 살해되는 사건들이 발생함에 따라 사회적 공분이 집중되고 있고, 수사기관이 수사뿐 만 아니라 법원의 양형에 대해서도 사회적 관심이 모아져 있는 점 ④현재 체포‧감금‧유기‧학대범죄에서 지배적인 사건은 아동학대 사건으로서 체포‧감금죄와 함께 규정할 실익이 없는 점 등을 언급했다.

■ “가해자 엄중 처벌보다 더 중요한 건 범죄예방과 아동의 보호”

토론자로 참여한 최준혁 교수는 “아동학대에 대한 기존의 대응은 예방보다 학대조사와 사후치료에 집중됐기 때문에 아동학대로 발견되어 신고되기 전에는 아동이 아무런 사회적 관심을 받지 못하는 경우가 많았고, 학대가 발견된 후에는 이미 아동이 심각한 손상을 입어 원가족복귀가 어려운 경우가 많이 있었다는 점이 문제였다”는 의견을 밝히며 “현재 법조문이 잘 적용되지 않는 이유 중의 하나가 높은 법정형이고, 처벌을 강화하는 등의 사후적 방법으로는 아동학대 예방에 한계가 있는 만큼, 신속한 개입과 분리, 치료가 가장 필요한 일이고 가해자에 대한 처벌은 사실 최후의 방법”이라고 말했다.

이수연 변호사는 “가해자에 대한 엄중한 처벌은 매우 중요하지만 그보다 더 중요한 것은 범죄예방과 아동의 보호”라고 주장하며 “범죄예방의 관점에서 접근하면 대다수의 아동학대는 경제적 빈곤, 정신적 문제, 학대의 대물림으로, 아동보호는 보호시설, 관계기관의 업무 등으로 연결되며, 결국 사회구조적인 문제로서 거시적이며 장기적으로 접근해야 하니 가해자 처벌과는 비교할 수 없을 정도로 어렵고 복잡다단하다”는 생각을 전했다. 아울러 “이제는 가해자 처벌을 넘어 근본적인 해결을 위해 노력할 때이며, 구체적으로는 아동학대 전담공무원과 경찰관에 대한 인력증원, 아동보호시설 확충과 지원이 가장 시급하다”고 말했다.

허용 변호사는 아동학대범죄의 특수성을 반영한 통일적 양형기준이 마련되어 있지 않아 발생하는 공백을 지적하며, “예컨대 어린이집의 보육교사가 피해아동(남, 5세)을 폭행하고 상해를 가한 사건에서 법원은 폭행죄와 상해죄를 인정했는데(대구지방법원 2019. 4. 12. 선고 2018고단2912 판결), 폭행죄 및 상해죄에 대해서는 본건 양형기준이 적용되지 않으므로 ‘폭력범죄 양형기준’이 적용되고, ‘폭력범죄 양형기준’에는 권고형이나 가중 또는 감경인자 등에 아동학대범죄의 특수성이 반영되어 있지 않아 아동학대범죄로서의 폭행죄 및 상해죄임에도 불구하고 일반적인 폭행죄 또는 상해죄와 동일한 양형기준에 따라 형이 정해지게 된다”고 지적했다.

이세원 교수는 “아동학대범죄의 양형은 ‘솜방망이’로 비유되고 있으나, 다른 범죄와의 차별성을 고려하지 않은 채 ‘무조건적인 철방망이’가 되라고 요구하는 것은 아동학대 재발방지와 부모 자녀간 관계의 ‘회복’을 위해서도 바람직하지 않다”며 “아동학대범죄의 양형기준을 설정하고 시행함에 있어서도 아동 최선의 이익은 반영되어야 할 것”이라고 주장했다. 또한 폭력범죄 양형인자의 경우와 비교하여 아동학대범죄에서도 가중요소로 반영되어야 할 사항들로서 ‘보호자 2인 이상이 공동하여 범행한 경우, 위험한 물건을 휴대하여 범행한 경우, 잔혹한 범행수법’을 언급했고, 초범은 양형에 유리하게 반영되는 점에 대하여는 “사법기관에 의한 형사처벌뿐 아니라 과거 아동학대나 가정폭력으로 관련 기관(아동보호전문기관, 가정폭력상담소 등)에 신고접수된 기록까지 감안하여 신중하게 적용할 것”을 제안했다.