■ 2017헌바479 보안관찰법 제2조 등 위헌소원- 보안관찰처분대상자에 대한 신고의무 부과 사건

헌법재판소가 2021년 6월 24일, 보안관찰처분대상자가 교도소 등에서 출소한 후 기존 보안관찰법에 따라 신고한 거주예정지 등 정보에 변동이 생길 때마다 7일 이내에 이를 신고하도록 정한 규정 및 이를 위반할 경우 처벌하도록 정한 조항에 관한 부분에 대하여 재판관 4(위헌):2(헌법불합치):3(합헌)의 의견으로 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 선고했다. 이에 대하여는 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

청구인은 국가보안법위반(국가기밀 탐지·수집)죄 등으로 징역 5년 및 자격정지 5년 형을 선고받고 2016. 7. 17. 형 집행을 종료한 자다. 청구인은 보안관찰법상 보안관찰처분대상자에 해당하여, 출소 후 출소사실 및 기존에 신고한 사항에 변동이 발생한 주거지 변동사실에 관한 신고의무가 있음에도 이를 신고하지 않아 보안관찰법위반죄로 기소됐다.

심판대상규정이 포괄위임금지원칙 위배가 아니라는 데에는 재판관들의 의견이 일치했다. 과잉금지원칙 위반 여부에서 의견이 갈렸는데, 재판관 이석태, 김기영, 문형배, 이미선의 위헌의견은 “변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 아직 재범의 위험성 판단이 이루어지지 아니한 대상자에게, 재범의 위험성이 인정되어 보안관찰처분을 받은 사람과 유사한 신고의무 및 그 위반 시 동일한 형사처벌을 규정하고 있어 죄형법정주의적 요청에 위배되고, 입법목적 달성에 필요하지 않은 제한까지 부과하는 것”이라며 “과잉금지원칙에 위배되어 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권을 침해한다”는 의견을 냈다.

재판관 유남석, 이은애의 헌법불합치의견은 “변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 대상자에게 보안관찰처분의 개시 여부를 결정하기 위함이라는 공익을 위하여 지나치게 장기간 형사처벌의 부담이 있는 신고의무를 지도록 하므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해하나, 단순위헌결정을 하여 그 효력이 즉시 상실되면 대상자에 대하여 변동사항 신고의무를 부과함이 정당한 경우에도 그러한 의무가 즉시 사라지게 되므로, 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하는 것이 타당하다”는 의견을 냈다.

재판관 이선애, 이종석, 이영진의 합헌의견은 “간첩, 내란·이적 등 국가적 법익을 침해하는 보안관찰해당범죄는 민주주의체제의 수호와 사회질서의 유지, 국민의 생존 및 자유에 중대한 영향을 미치는 범죄이므로 재범 억제가 특별히 중요하고, 대상자의 재범 가능성을 효과적으로 관리·억제하기 위해서는 대상자로부터 변동신고조항에 따른 변동사항 신고의무의 이행을 확보해야 한다”며 “보안관찰 해당범죄는 장기간의 계획 수립 하에 이루어질 수 있는바, 변동사항 신고의무기간에 일률적인 상한을 두어서는 입법목적 달성이 어렵고, 변동신고의무 이행의 강제로 인하여 달성되는 공익은 국가의 안전 등으로 매우 중대한바, 이에 따른 대상자의 불이익이 공익보다 더 크다고 볼 수 없다”는 의견을 냈다.

■ 2018헌바457 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제3조 등 위헌소원- 미성년자 등에 대한 성폭력범죄 공소시효 특례조항의 부진정소급 사건

헌법재판소가 2021년 6월 24일 재판관 전원일치의 의견으로, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 시행 전에 행해진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대해 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’의 공소시효 특례조항을 적용하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제3조 중 제21조 제1항 및 제3항 제1호 가운데 형법 제298조(강제추행)에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고했다.

청구인은 ‘2005. 1.경 위력으로 13세 미만의 피해자(1993년생)를 추행하고, 같은 해 5.에서 6.경 강제로 위 피해자를 추행했으며, 같은 해 12.경 위력으로 위 피해자를 간음했다’는 공소사실로 2017. 11. 21. 기소됐다. 위 공소사실에 해당하는 범죄의 법정형의 상한은 각각 징역 15년으로서, 구 형사소송법에 따르면 그 공소시효는 각각 7년이다. 그런데 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되어 같은 날 시행된 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제20조 제1항은, 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효를 피해자인 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하도록 규정했고, 위 조항은 같은 법 부칙 제3조에 따라 이 법 시행 전에 행해진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 않은 것에 대하여도 적용됐다.

2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘전부개정 법률’)에서는 기존의 제20조 제1항은 내용상 변화 없이 제21조 제1항으로 이동했고, 제21조 제3항에 13세 미만의 사람에 대해 강제추행죄를 범한 경우에는 형사소송법에 규정된 공소시효를 적용하지 않도록 규정됐다. 위 전부개정 법률은 같은 법 부칙 제3조에서 위 법 시행 전 행해진 성폭력범죄 중 아직 공소시효가 완성되지 않은 것에도 위 제21조의 개정 규정을 적용하도록 했다. 이에 법원은 위 개정 규정에 따라 판단하여, 1심 법원은 2018. 4. 16. 위 공소사실을 모두 인정하여 청구인에게 징역 12년을(서울중앙지방법원 2017고합1179), 항소심법원은 2018. 8. 21. 징역 10년을 선고했고(서울고등법원 2018노1182), 대법원은 2018. 11. 9. 청구인의 상고를 기각하여 위 항소심 판결이 그대로 확정됐다(대법원 2018도13463).

헌재는 “우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 ‘행위의 가벌성’에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐이고 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다”면서 “행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대해 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등 참조)”고 판시했다.

나아가 “소급입법의 헌법적 한계는 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함하는 법치주의의 원칙에 따른 기준으로 판단하여야 하고 법적 안정성과 신뢰보호원칙에 있어서 특히 중요한 것은 시간적인 요소”라고 하는 한편 “국가의 형벌권 행사가 갖는 의미 및 공소시효제도의 취지를 고려했을 때 이미 공소시효가 진행되고 있는 범죄에 대하여 공소시효의 정지‧연장‧배제가 이루어질 가능성은 존재한다”고 전제했다.

결론적으로 헌재는 “대처능력이 현저히 미약하여 범행대상이 되기 쉽고 범행에 따른 피해의 정도도 더 큰 13세 미만의 사람에 대한 강제추행 등 죄질이 매우 나쁜 성폭력범죄에 대해서는 가해자가 살아있는 한 처벌할 수 있도록 하고, 미성년자에 대한 성폭력범죄에 대해서도 그 특수성을 고려하여 피해자인 미성년자가 성년이 되었을 때부터 공소시효를 진행하게 하는 조항을 그 시행 전에 이루어진 사건에도 적용하여 형사처벌의 가능성을 연장함으로써 그 범죄로 인해 훼손된 불법적인 상태를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 필요하다”고 보면서 “심판대상조항이 형사소송법의 공소시효에 관한 조항의 적용을 배제하고 새롭게 규정된 조항을 적용하도록 하였다고 하더라도, 이로 인해 제한되는 성폭력 가해자의 신뢰이익이 가해자를 처벌할 수 있도록 하여 훼손된 불법적인 상태를 바로잡고자 하는 실체적 정의라는 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다”고 판시했다.

■ 2017헌가31 구 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제1항 등 위헌제청- 안경사가 아닌 자의 안경업소 개설 등 금지 사건

헌법재판소가 2021년 6월 24일, 재판관 4(합헌):5(헌법불합치)의 의견으로 “안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소의 개설등록 등을 할 수 있도록 정한 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 및 그 위반 시 처벌하도록 정한 규정이 모두 헌법에 위반되지 않는다”는 결정을 선고했다.

안경테 도·소매업, 프랜차이즈 사업 등을 목적으로 설립된 법인인 A주식회사와 A회사의 대표이사 甲은 당해사건의 피고인이자 위헌법률심판 제청신청인들이다. 제청신청인들은 2011. 8. 27. A회사에 고용된 안경사인 乙과 그의 명의로 안경업소를 개설하되 A회사가 실제 영업을 책임지고, 안경점으로부터 발생하는 수익과 비용은 A회사와 점포 명의자가 절반씩 분배한다는 약정을 맺었다. 이후 명동2호점을 개점한 이래, 같은 방법으로 2015. 3. 5.까지 안경업소 총 9개를 개설했다. 제청신청인들은 안경사가 아닌 자의 안경업소 개설을 금지하는 ‘의료기사 등에 관한 법률’을 위반했다는 사실로 기소되어, 제청신청인 甲은 징역 6월에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 160시간을, 제청신청인 A회사는 벌금 2,000만 원을 선고받았다.

법정의견(재판관 이선애, 이은애, 이종석, 이미선의 합헌의견)은 △안경업소 개설 자체를 그 업무를 담당할 자연인 안경사로 한정하여 안경사 업무를 수행하도록 하는 것은 국민보건 향상을 위해 요청된다는 점 △법인 안경업소가 허용되면 영리추구 극대화를 위해 무면허자로 하여금 안경 조제·판매를 하게 하거나 소비자에게 과잉비용을 청구하는 등의 일탈행위가 발생할 가능성이 높아지고, 고용된 안경사의 책임감이나 윤리성 등이 감소하며, 안경 조제·판매 서비스의 질이 하락하는 결과가 발생할 우려가 있다는 점 △사후적 단속·구제로는 국민보건상 부작용을 미연에 방지할 수 없다는 점 △대규모 자본을 가진 비안경사들이 법인의 형태로 안경시장을 장악하면 자본력이 약한 개인 안경업소들은 폐업의 위기에 처할 가능성이 높고, 이로 인해 안경사와 안경소비자 간 인적·지속적 신뢰관계 형성이 어렵게 된다는 점 △현행 의료기사법과 이 사건 금지조항에 의하더라도 안경사들은 협동조합, 가맹점 가입, 동업 등의 방법으로 어느 정도는 법인의 안경업소 개설과 같은 조직화, 대형화 효과를 누릴 수 있다는 점 등을 언급하며 “심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다”고 판단했다.

재판관 유남석, 이석태, 이영진, 김기영, 문형배의 헌법불합치의견은 “법인 형태의 안경업소 개설을 허용할 경우 예상되는 부정적 효과들, 예를 들어 지나친 영리추구로 인한 폐해나 무면허자에 의한 안경 조제·판매와 같은 우려는, 안경업소의 개설 주체가 법인인지 자연인인지에 따라 달라지는 문제라기보다는 안경의 조제·판매에 있어 전문성과 책임성을 갖춘 안경사의 의사결정권한이 유지되고 있는지 아닌지에 달려 있는 문제로 봄이 합리적”이라며 과잉금지원칙 위반이라는 의견을 냈다.