독일연방헌법재판소가 지난 3월 31일, 모(母)의 후견인 지위를 박탈한 재판에 대하여 청구한 헌법소원(사건번호 1 BVR 413/20) 사건에서, 심판대상 결정의 위헌성을 인정하는 판례를 냈다.

1992년 생인 당사자는 심판청구인의 딸로, 편집-환각성 조현병(paranoid-halluzinatorische Schizophrenie)을 앓고 있다. 2014년 당사자에게 직업후견인이 선임됐고, 2018년 후견이 연장되면서 심판청구인이 후견인으로 지정됐다. 2018년과 2019년에 당사자는 심판청구인의 신청으로 여러 차례 정신병원의 폐쇄병동에 수용됐는데, 그 사유는 극도의 흥분, 때로는 강력한 자살충동을 동반한 재발성 정신병의 급성 악화였다. 이에 당사자의 후견 관할 지방법원은 당사자의 폐쇄병동의 수용과 의사의 치료가 필요한지에 관한 감정을 의뢰했다. 감정인은 치료를 위하여, 그리고 자해방지를 위하여 계속 수용할 필요가 있다고 하면서, 6개월의 폐쇄시설 수용을 권고했다. 이와 더불어 당사자의 체류장소나 후견인의 교체에는 무리가 있다고 했다.

하지만 후견 관할 행정청은 이전에는 관계에 문제가 없었던, 가족이 아닌 후견인을 추천했다. 당사자를 담당하는 의사 역시 가족 간의 역학관계가 당사자에게 결코 유익하지 않다고 하면서 후견인의 교체를 권고했다. 이에 따라 지방법원은 후견인을 심판청구인에서 직업적 후견인으로 교체했는데, 그 전에 지역 정신병원의 의료부장에게 추가적인 감정서를 의뢰했고, 그는 감정서에서 당사자를 1년 동안 수용할 것을 권고하면서 “심판청구인과 딸의 공생적 관계 때문에 이보다 완화된 조치로는 성과가 없을 것”이라는 의견을 제시했다. 이에 근거하여 지방법원은 새로운 직업적 후견인의 신청을 받아들이고, 당사자를 정신병원의 폐쇄병동에 수용했다가 이어서 정신요양원의 폐쇄시설에 수용할 것을 허가했다.

이 결정에 따라 당사자는 2019년 9월부터 2020년 4월까지 심판청구인의 거주지에서 120킬로미터 떨어진 정신병 시설에 머물렀다. 심판청구인이 자신의 후견인 지위 박탈에 대해 항고소송을 제기했으나 주법원은 이를 기각했다(이하 ‘심판대상 결정’). 동 법원은 그 논거로 “민법 제1908b조3에서 규정한 해임의 요건이 충족되며, 모성에 따른 돌봄과 법적인 후견을 분별하는 것이 타당하다”는 점을 들었다. “당사자에게는 안정적인 치료가 필요하지만, 과거 후견인인 심판청구인이 헌신적이었다 할지라도 이를 감당하지 못했는데, 한편으로 당사자와 정서적인 유대가 강한 어머니의 역할과 다른 한편으로 법적인 대리인으로서의 역할이 충돌하여, 당사자에 대하여 이질적인 동기와 일관되지 않는 의무를 동시에 갖게 되었다”는 것이다. “어머니가 후견인이면 좋겠다는 당사자의 희망이 그 자신의 복리에 반하기 때문에 이 희망은 들어줄 수 없다”고도 했다.

심판청구인은 헌법소원을 제기하면서, 심판대상 결정이 자의금지로 표현되는 기본법 제3조 제1항 및 제6조 제1항, 제19조 제4항에서 도출되는 기본권을 침해한다고 주장했다. 또한 주법원이 공평절차의 원칙을 고려하지도, 가족 보호의 가치를 충분히 인정하지도 않았다고 주장했다. 지방법원에서부터 치료의사의 의견만을 취하여 당사자의 치료에 개입하지 않았던 감정인의 감정결과를 무시했으며, 법적으로 수긍할 수 없는 이 지방법원의 판단을 불복대상인 주법원의 재판에서 수용했다는 것이다.

독일연방헌법재판소는 심판청구인의 손을 들어주며, “심판대상인 주법원의 결정은 기본법 제6조 제1항에서 도출되는 심판청구인의 기본권을 침해한다”고 판단했다. 기본법 제6조 제1항은 가족에 관한 사적인 권리 전반에 관한 근본적 가치 결단 규범으로, 가족에 관한 기본권은 특히 가족 구성원의 공동생활과 그 공동생활의 형성방식을 스스로 결정할 자유를 보장한다. 헌재는 “여기서 헌법이 보호하는 가족의 책임은 부모와 자녀가 부양하고 배려하는 상호 의무가 핵심”이라면서 “후견인을 선임하는 경우에도 역시 가족의 보호를 고려하여야 한다”고 했다.

나아가 “심판대상인 재판에서 주법원이 당사자의 자기결정권을 배려하여 헌법이 명한 가족의 보호를 충실히 고려하였다는 사실이 나타나지 않는다”며 “심판청구인이 ‘정서적으로 매인 기본 상황에서 벗어나’ 피후견인의 복리를 위하여 후견을 할 수 없고, 따라서 자기 딸의 후견인으로 적합하지 않다는 주법원의 시각은 당사자에 대한 지금까지의 치료 과정만을 단편적으로 보는 관점의 결과”라고 지적했다.

당사자가 자기 어머니를 후견인으로 하고 싶다는 의향을 명시적으로 밝힌 상황을 주법원이 충분히 고려하지 않았다는 사실도 언급했다. “후견인을 선정할 때 피후견인의 의사를 우선한다 것은 후견을 요하는 사람에게 기본권이 보장하는 포괄적인 자기결정권의 일환”이라는 것이다. 헌재는 “피후견인이 원하는 사람이 민법 제1897조 제1항이 규정하는 의미에서 적합하지 않은 경우에는 피후견인의 의향을 따르지 않지만, 적합성이 결여되었다고 성급히 판단하여 법원의 관점에서 보아 더 적합하다고 여겨지는 다른 사람을 선임하지는 말아야 한다”고도 판시했다.