필라델피아시의 위탁계약 거부 의사 공지로 인해 가톨릭 아동위탁지원기관(CSS)의 종교행사의 자유가 문제된 사안에서, 미연방대법원이 대법관 9대0의 의견으로 필라델피아의 행위가 헌법 수정 제1조 종교행사의 자유를 위반했다고 판시했다(Fulton v. Philadelphia, 593 U. S. ____ (2021)(No. 19-123)(2021. 6. 21. 결정). 다만 대법관들은 이유에 대한 견해를 달리한바, 특히 종교행사의 자유와 관련한 원칙인 Smith결정에 대한 의견이 첨예하게 갈렸다.

법정의견(6인)은 “필라델피아의 행위는 CSS의 종교행사의 자유에 부담을 주었고, 필라델피아의 차별금지 요구사항은 일반적으로 적용되지 않기 때문에, Smith결정과 무관하게 종교행사의 자유상 엄격심사를 적용한다”면서 필라델피아의 헌법 위반을 확인했다. 반면 대법관 3인은 “상고인이 Smith결정의 재고를 요청했고, 하급심도 Smith결정에 따라 결정을 내렸기 때문에 당해 결정에 대해 재고를 해야 한다”고 주장하며 CSS의 주장을 받아들였다.

■ 사안의 배경

필라델피아의 아동위탁보호 체계는 필라델피아시와 민간 위탁지원기관 간의 협조에 기반하고 있다. 필라델피아의 인적서비스부(Department of Human Services)는 아동학대 피해자 등 원가정에 머무를 수 없는 아이들이 발생하는 경우 이들을 위탁가정에 보내 일시적으로 보호하는데, 실질적으로 아동위탁보호 업무를 담당하는 민간 위탁지원기관과 표준계약을 체결한다. 인적서비스부가 아동을 위탁가정에 맡기고자 할 때는 위탁지원기관에 추천 요청서를 보낸다. 그러면 계약기관은 승인을 받은 가정이 있는지 보고하고, 인적서비스부는 그 중 가장 적절하다고 판단되는 가정에 아이를 위탁한다.

CSS(Catholic Social Services)는 ‘결혼은 여성과 남성의 성스러운 결합’이라고 믿는 가톨릭 단체로, 필라델피아시와 계약을 맺고 위탁지원기관으로 역할을 해왔다. CSS는 위탁희망가정을 인증하는 것은 그 가정 구성원들간의 관계를 승인하는 것이라고 믿고 있기 때문에 비혼커플과 동성커플을 인증하지 않았으며, 그 어떤 동성커플도 CSS로부터의 인증을 받으려하지 않았다.

그러나 2018년 한 뉴스매체가 필라델피아 교구의 대변인이 “CSS는 동성커플을 위탁가정으로 고려하지 않을 것”이라고 말한 것을 뉴스로 다루면서, 필라델피아시의회는 “필라델피아에는 종교적 자유라는 미명하에 일어나는 차별로부터 사람들을 보호하기 위하여 법이 있는 것”이라며 조사를 요청했다. 이에 조사가 시작됐고, 인적서비스부는 CSS에게 더 이상 추천요청을 하지 않을 것이라고 공지했다. 필라델피아시는 후에 “CSS가 동성커플을 인증하지 않는 것은 필라델피아시의 공정관행조례(Fair Practices Ordinance)의 차별금지요건 뿐만 아니라 필라델피아시와의 계약서상 차별금지조항을 위반하는 것”이라고 하면서 “CSS가 동성커플을 인증하는 데 동의하지 않으면 향후 CSS와 위탁계약을 맺지 않을 것”이라고 선포했다.

이에 CSS는 “시가 추천요청을 정지한 것은 헌법 수정 제1조의 종교의 자유 및 언론의 자유를 침해하는 것”이라고 주장하며 동성커플을 인증할 것에 동의하지 않아도 인적서비스부가 추천요청을 계속할 것을 명하는 한시적 금지 명령과 예비적 금지명령을 신청했다. 그러나 지방법원은 가구제 인용을 거부하면서, “계약상 차별금지요건과 공정관행 조례는 중립적이고 일반적으로 적용되기 때문에, 선례인 Smith결정에 따라 CSS의 종교행사의 자유에 대한 주장이 승소할 가능성이 낮다”고 판시했다.

지방법원이 언급한 Smith결정은, 북미 원주민 교회 교인 2명이 예배의 일환으로 환각 성분이 있는 페요테 선인장을 흡입하고 이로 인해 해고당한 사건으로, 이들이 오리건 주에 실업수당을 신청하려고 하자 마약관련 법률을 위반했다는 이유로 거절당했고, 이에 자신들의 종교행사의 자유가 침해되었다며 소를 제기한 사건이다.

■ “CSS의 신앙에 부담 준 필라델피아 행위가 헌법상 허용되느냐 판단, Smith결정과 무관”

법정의견 6인(대법관 Roberts, Breyer, Sotomayor, Kagan, Kavanaugh, Barrett)은 헌법 수정 제1조 “연방의회는...자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다”를 언급하며, “필라델피아의 행위가 CSS의 미션을 축소하거나 CSS의 믿음과 상치되는 관계를 인정하도록 함으로써 CSS의 신앙 행위에 부담을 주었다는 것은 명백하다”고 했다. 이어 “헌법 수정 제1조상의 보호를 누리기 위해 종교적 믿음이 타인에게 용인되거나, 논리적이나, 일관적이거나 이해될 만한 것일 필요는 없다”면서 “우리는 필라델피아가 CSS의 신앙 행위에 부담을 준 것이 헌법상 허용되느냐를 판단하면 된다”고 전제했다.

Smith결정에 대하여는 “종교를 타깃으로 한 것이 아니지만 부차적으로 부담을 주는 법률이 중립적(neutral)이고 일반적으로 적용되는(generally applicable) 한, 일반적으로 종교행사의 자유상의 엄격심사(strick scrutiny)를 받지 않는다고 판시했다”고 설명하면서, “본 사건에서 필라델피아는 일반적으로 적용되지 않는 정책을 통해 CSS의 종교행사의 자유에 부담을 주었기 때문에 Smith결정이 적용되지 않는다”고 설시했다.

법정의견은 또한 “필라델피아시는 CSS의 관행이 표준계약 제3조 제21항을 위반한 것이라고 주장했으나 본 법원은 이 조항이 일반적으로 적용되지 않는다고 결론을 내리는 바”라면서 “표준계약 제3조 제21항은 개별적으로 예외를 허용하고 있어 시의 재량에 따라 예외가 허용되기 때문”이라고 설명했다. 필라델피아시가 CSS에게 예외를 허용할 의도가 없다는 것을 분명하게 밝힌 데 대하여는 “개별적 예외를 허용하는 조항이 있기 때문에 시는 중대한 이유 없이 ‘종교로 인한 어려움’과 관련한 사건에 예외를 허용하는 것을 거부해서는 안 된다”고 못박았다.

나아가 필라델피아의 주장을 받아들일 수 없는 이유들로 ▲중립성과 일반적 적용성의 원칙은 관리자로서의 정부 권한도 제한하며, 본 법원은 정부가 관리자 역할을 할 때 종교를 차별해도 된다고 제안한 적이 없는 점 ▲표준계약 제3조 제21항을 ‘인증을 받은 위탁가정’에 아이들을 맡기기 위한 추천요청을 거부할 권리에 관한 조항이라고 해석한 필라델피아의 해석이 잘못된 점 ▲필라델피아시는 계약 제15조 제1항이 위탁부모 인증에 있어 차별을 독립적으로 금지하고 있다고 주장하지만, 펜실베니아주 법은 계약을 해석함에 있어 계약의 한 조항이 다른 조항을 무효화시키는 방식으로 해석되어서는 안 된다고 명시하는 점 ▲예외를 인정한 적이 없기 때문에 계약 제3조 제21항하에서 예외를 허용한다는 조문이 의미가 없다는 필라델피아시의 주장은, 예외를 기존에 허용했는지 여부와 무관하게 개별적 예외를 허용하는 체계가 있으면 그 정책은 일반적으로 적용되지 않는 정책에 해당한다는 점 등을 들었다.

필라델피아가 “동성커플의 인증을 CSS가 거부하는 것은 공정관행조례(Fair Practices Ordinance)를 위반한 공공시설불법관행”이라고 주장하고, CSS는 이에 대해 “필라델피아시가 CSS의 종교행사에 대해서는 예외를 허용하지 않지만, 세속적인 목적에는 예외를 허용하기 때문에 공정관행조례는 일반적으로 적용되지 못한다”고 주장한 데 대하여는, “인증업무를 수행함에 있어 위탁지원기관은 공공시설의 역할을 수행하는 것이 아니기 때문에 이러한 문제는 발생하지 않는다”고 답했다. 공공시설은 일반 대중에게 혜택을 제공해야 하며, 개인이 이러한 혜택을 누리기를 원한다면 공공시설을 이용함으로써 공공시설이 제공하는 혜택을 누릴 수 있어야 하는데, 이와 대조적으로 위탁부모 인증은 개별화, 선별화된 평가로서 대중이 쉽게 접근할 수 없다는 것이다.

한편 필라델피아시가 “차별금지정책은 위탁부모를 가능한 최대로 늘리고, 법적책임으로부터 시를 보호하며, 위탁희망부모를 동등하게 대우한다는 3가지 중요한 이익을 위한 것”이라고 주장한 데 대하여는 “헌법 수정 제1조는 정부가 특정 종교인에게 예외를 허용하게 되면 발생할 수 있다고 주장한 위험을 더 면밀히 분석하길 원한다”면서, “쟁점은 필라델피아시가 차별금지정책을 시행하는 데 중요한 이익을 가지는지가 아니라, CSS에게 예외를 허용하지 않는 데 중요한 이익을 가지느냐는 것”이라고 정리했다. 위탁가족의 수를 최대한 늘리고, 법적 책임을 최소화하는 것은 중요한 목표이지만, CSS에게 예외를 허용하게 될 경우 왜 이러한 목표를 달성하는 데 문제가 발생하는지를 필라델피아는 보여주지 못했다는 설명이다.

■ “Smith결정은 재고되어야 한다”는 3인의 주장

법정의견과 달리 “이번 사안에서 Smith결정이 재고되어야 한다”고 주장한 대법관 3인(대법관 Alito, Thomas, Gorsuch)은 “이 사건은 본 법원의 종교행사의 자유에 대한 해석이 근본적으로 잘못되어 수정되어야 하는지 여부를 묻고 있다”고 해석했다. 여기서 언급된 ‘근본적으로 잘못되어 수정되어야 하는지’가 문제된 해석이 바로 Smith결정에 대한 미연방대법원의 판단으로, 대법관 3인은 “본 법원은 Smith결정에서 근 40년간의 선례를 제쳐놓고 ‘헌법 수정 제1조의 종교행사의 자유는 법률이 종교관행을 타깃으로 하지 않는 한 특정 행위를 금하는 것을 허용한다’고 판결했다”고 지적했다.

대법관 3인은 “Smith결정이 가져올 수 있는 위험은 가상적인 것이 아니”라면서 “필라델피아시는 CSS에게 전통적인 결혼에 대한 가톨릭의 믿음에 반한다고 여기는 행위에 동참하든지, 교회가 수백 년 동안 자신들의 미션이라고 믿고 행한 버려진 아이들을 돌보는 미션을 그만두든지 결정하라고 한 것”이라고 설명했다. 실제 필라델피아시는 Smith결정을 인용했는데, “법률이 종교행사의 자유를 침해하는 것을 목적으로 하지 않지만 부차적인 효과로 인해 종교행사의 자유가 침해된다면, 그 법률이 일반적으로 적용되는 한 종교행사의 자유를 침해하지 않는다”는 판시 부분이다.

대법관 3인은 Smith결정의 폐기를 주장하며, △Smith결정은 헌법 문면의 ‘통상적이고 일반적인 의미’를 무시하고, 헌법 수정 제1조가 채택되었을 당시의 종교행사의 자유에 대한 이해를 살펴보지 않은 점 △Smith결정은 1963년에서 1990년까지 Sherbert결정에 의한 선례를 뒤집지는 않으면서, 최근 결정들과 조화를 이루지 못하고 불협화음을 내는 점 △Smith결정 이후 법률이 종교행사의 자유를 타깃으로 하였는지, 종교행사의 자유를 제한할 목적으로 입안되었는지 여부를 판단하는 데 법원들은 많은 어려움을 겪는바, 즉 적용성(workability)의 문제를 양산한 점 △Smith결정을 뒤집지 않는 한 종교행사의 자유를 위협하게 된다는 점 등을 언급했다.

<자료참조: 헌법재판연구원>