헌법재판소는 2021년 12월 23일 재판관 6:3의 의견으로, “19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술이 수록된 영상물에 관하여 조사 과정에 동석한 신뢰관계인 등이 그 성립의 진정함을 인정한 경우 이를 증거로 할 수 있도록 정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 조항은 헌법에 위반된다”는 결정을 선고했다. 이에 대하여는 위 조항이 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이선애, 이영진, 이미선의 반대의견이 있다.

청구인은 위력으로 13세 미만의 피해자를 수차례 추행했다는 등의 범죄사실로 1심 및 항소심 법원에서 각 유죄 판결(징역 6년 등)을 선고받았다. 청구인은 1심에서 ‘각 영상녹화 CD에 수록된 위 피해자의 진술’에 관하여 증거부동의했으나, 1심 법원은 신뢰관계인들에 대한 증인신문 등을 거쳐 이를 유죄의 증거로 사용했고, 항소심 법원도 이를 유죄의 증거로 했다. 그 과정에서 위 증거의 원진술자인 위 피해자에 대한 증인신문은 이뤄지지 않았다.

상고한 청구인은 상고심 계속 중 증거능력의 특례를 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’) 조항 등에 관하여 위헌법률심판제청신청을 했고, 위 제청신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

■ 법정의견, “2차 피해 방지 위한 피고인 반대신문권 배제는 실체적 진실 위협한다”

법정의견은 “심판대상조항의 목적은 ‘19세 미만 성폭력범죄 피해자’(이하 ‘미성년 피해자’)가 증언과정에서 받을 수 있는 2차 피해를 막기 위한 것으로 그 정당성이 인정된다”고 전제하는 한편 “심판대상조항이 미성년 피해자의 법정에서의 조사와 신문을 최소화할 수 있도록 한 것은 일응 이러한 목적 달성에 기여할 수 있다 할 것이므로 수단의 적합성도 인정된다”고 봤다.

다만 “형사절차에서 미성년 피해자 보호를 위한 규정을 마련함에 있어서는 피고인에게 공격·방어 방법을 적절히 보장하면서도 미성년 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 조화적인 방법을 강구할 때에만 비로소 기본권 제한입법에 요구되는 피해의 최소성 요건에 부합할 수 있을 것”이라면서 “성폭력범죄의 특성상 영상물에 수록된 미성년 피해자 진술이 사건의 핵심 증거인 경우가 적지 않고, 이러한 진술증거에 대한 탄핵의 필요성이 인정됨에도 심판대상조항은 그러한 주요 진술증거의 왜곡이나 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있으며, 이를 대체할 만한 수단도 마련하고 있지 못하다”고 지적했다.

즉, “영상물에 수록된 미성년 피해자의 진술은 범행 과정 등을 촬영한 영상증거가 아니라 수사과정에서 피고인의 참여 없이 이루어진 미성년 피해자의 답변을 녹화한 진술증거로서, 영상물이 미성년 피해자의 진술 장면을 그대로 재현할 수 있다 하더라도 위 증거가 반대신문을 통한 검증의 필요성이 적은 증거방법이라 할 수 없고, 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인 등은 범행 과정 등을 직접 경험하거나 목격한 사람이 아니므로 그에 대한 반대신문은 원진술자에 대한 반대신문을 대체하는 수단으로는 제대로 기능할 수 없다”는 게 법정의견의 판단이다. “피고인은 사건의 핵심적인 진술증거에 관하여 충분히 탄핵할 기회를 갖지 못한 채 유죄 판결을 받을 수 있게 되므로, 그로 인한 피고인의 방어권 제한의 정도는 매우 중대하다”는 것이다.

법정의견은 “미성년 피해자에 대한 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 증언과정에서 발생할 수 있는 미성년 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 조화적인 방법을 적극적으로 활용함으로써 심판대상조항의 목적을 충분히 달성할 수 있다”면서 “△성폭력범죄 사건 수사의 초기단계에서부터 증거보전절차를 적극적으로 실시함으로써 피고인에게 반대신문 기회를 부여하면서도 미성년 피해자의 반복진술로 인한 2차 피해를 적절히 방지할 수 있음 △신상정보나 사생활 노출 위험 방지를 위한 심리의 비공개, 피해자의 신상정보 누설 방지 등 제도 존재 △법정 환경 및 피고인과의 대면 등으로 인한 충격 등을 방지하기 위하여 피고인의 퇴정, 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문제도 등 마련 △피해자가 반대신문 과정에서 받을 수 있는 고통을 방지하기 위한 신뢰관계인 동석제도, 진술조력인제도, 피해자 변호사제도 존재 △피고인 측이 정당한 방어권의 범위를 넘어 피해자를 위협하고 괴롭히거나 인격적으로 모욕하는 등의 반대신문은 금지하고 재판장이 소송지휘권 행사” 등을 그 방안들로 언급했다.

나아가 “심판대상조항처럼 피고인의 원진술자에 대한 반대신문권 행사 자체를 배제하는 방식으로 미성년 피해자를 보호하는 것은 그 재판결과를 피고인에게 설득할 수 없을 뿐만 아니라, 실체적 진실의 발견도 위협할 수 있다”라며 “위에 언급된 제도들을 적극 활용하고 그 역량을 강화해 나가는 것이 미성년 피해자에 대한 공백 없는 보호를 위해서도 더 나은 대안이 될 수 있다”라고 설시했다.

■ 반대의견, “피고인 반대신문권 보장은 그 자체로 절대적 기본권 아니다”

반대의견을 낸 재판관 3인은 “피고인의 반대신문권은 전문법칙(형사소송법 제310조의2)의 중요한 근거가 되는 것이나, 그 자체가 제한이 불가능한 절대적 기본권으로 인정되는 것은 아니다”라는 견해를 보이며 “헌법이 보장하는 공정한 재판절차를 어떠한 내용으로 구체화 할 것인가의 문제는 우선적으로 입법자의 과제이며, 입법자는 재판절차를 합리적으로 형성할 수 있는 입법형성권을 가진다”고 전제했다.

이어 “종래 형사소송절차에서는 실체적 진실의 발견과 피고인의 권리 보장이라는 목적에 가려져 피해자는 주목받지 못하고, 단순한 소송의 객체로서 심리의 대상이 되었다”면서 “국가형벌권 행사의 목적이 실체적 진실의 발견과 이를 통한 국민의 기본권 보호임을 고려할 때, 형사소송절차에서 피해자 보호는 경시되어서는 안 될 가치”라고 강조했다.

반대의견은 “성폭력범죄의 피고인이 범행을 부인하는 경우, 피고인의 반대신문은 실체적 진실을 발견하는 유력한 수단이 되지만 법정에서 성폭력 피해를 복기하고 격렬한 탄핵의 과정을 거치는 것은 범죄행위만큼이나 피해자에게 강한 정신적 충격과 모멸감을 줄 수 있다”면서 “미성년 피해자의 경우 성년 피해자에 비하여 법정 진술로 인해 2차 피해를 입을 우려는 훨씬 큰 반면, 실체진실의 발견에 대한 기여는 적을 수 있고, 미성년 피해자는 유도신문과 암시적 질문 등 부적절한 신문방법에 의하여 그 기억과 진술이 왜곡될 가능성이 성인에 비하여 크다”는 점을 지적했다. 미성년 피해자의 법정 증언을 일정한 요건 하에 최소화하는 등 미성년 피해자를 사법절차의 남용으로부터 특별히 보호할 필요성이 충분히 인정된다는 것이다.

반대의견은 또한 “심판대상조항은 피고인의 형사소송절차상 권리의 보장과 성폭력범죄 미성년 피해자의 보호 사이의 조화를 도모한 규정일 뿐, 피고인의 미성년 피해자에 대한 반대신문을 전적으로 금지하거나 피고인을 단순한 처벌의 대상으로 전락시키는 규정이 아니”라고 보면서 “영상물에 수록된 진술의 증거능력이 인정된다 해도, 피고인의 참여 없이 수사기관에 의하여 작성된 미성년 피해자의 진술이라는 한계 내에서만 증거능력을 갖는 것이고, 법원은 이런 사정을 포함하여 논리와 경험의 법칙에 따라 미성년 피해자 진술의 증명력을 판단하게 된다”고 설시했다.

나아가 “심판대상조항이 영상물에 수록된 미성년 피해자의 진술에 증거능력이 인정될 수 있도록 한 것은 법정의견이 열거하고 있는 성폭력처벌법상 피해자 보호를 위한 각종 제도가 활용될 수 있음에도 불구하고, 이것만으로는 성폭력범죄의 미성년 피해자에 대한 2차 피해의 방지가 불충분하였다는 현실 인식에 기초한 것”이라며 “형사소송절차에서 피고인의 반대신문권 보장이 공정한 재판을 받을 권리를 구현하는 데 중요한 요소임은 부인할 수 없지만 헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자가 궁극적으로 그의 기본권 보장을 위한 형사소송절차 진행 도중 오히려 2차 피해를 입는 현상을 방지하여야 할 공익 또한 매우 중대하다”고 판단했다. “이러한 공익의 중대성에 비추어 볼 때, 심판대상조항이 전문법칙의 예외를 정하고 있다는 사정만으로 미성년 피해자의 보호만을 앞세워 피고인의 방어권을 사실상 무력화하고 있다고 볼 수는 없는바, 위 조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 갖추었다”는 게 반대의견의 결론이다.