■ 대법원 2019다264700 연구개발 확인서 발급절차 이행청구의 소- 민사소송으로 연구개발확인서 발급절차 이행을 청구한 사건

대법원(주심 대법관 권순일)이 1월 16일, 용역계약에 따라 연구개발사업을 수행한 원고가 육군본부 전력지원체계사업단에 연구개발확인서 발급을 신청하였다가 거부당하자 민사소송을 제기한 사례에서 “원심으로서는 원고로 하여금 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정한 절차에 따라 이 사건 거부회신이 적법한 거부처분인지 여부를 심리·판단했어야 한다”며 파기환송했다.

전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못한 것이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 한, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단해야 한다는 것이다.

사안에서 제1심 법원 및 원심 법원은 거부회신이 항고소송의 대상인 ‘거부처분’에 해당한다는 점을 간과한 채 이 사건 소가 용역계약에 따른 의무 이행을 청구하는 민사소송에 해당한다는 전제에서 본안판단으로 나아가 연구개발확인서 발급의무가 없다고 판단했다. 대법원은 이에 대하여 “이 사건의 제1심 법원인 대전지방법원 합의부와 원심 법원인 대전고등법원 합의부는 이 사건 소가 행정소송법상 항고소송일 경우의 제1심, 항소심 재판의 관할도 동시에 가지고 있으므로 관할위반의 문제는 발생하지 않는다”고 했다.

재판부는 “사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급해야 한다”면서 “관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부해서는 안 된다”고 설시했다.

■ 대법원 2014다41529 임금- 만근 초과일 근로에 대해 휴일근로수당 지급을 구한 사건

대법원(주심 대법관 민유숙)이 1월 16일, 피고로부터 임금산정표에 따른 휴일수당 등을 지급받은 원고들이 “임금협정에서 정한 만근 초과 근로일 전부에 대한 휴일근로수당을 지급하라”고 청구하자 이를 배척한 원심이 정당하다고 판단했다.

대법원은 “휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급해야 하는 휴일근로에는 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정해진 날의 근로도 포함된다”면서 “휴일로 정하였는지 여부는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다”고 전제했다.

사안에서 당사자들의 임금협정에는 만근을 22일(2월은 20일)로 정하고 휴일근로수당은 월간 근로일수가 22일을 초과할 경우에 임금산정표에 의하여 지급한다고 정하였고, 임금산정표에 따르면 월간 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 휴일수당을 지급하도록 되어 있다. 이에 대하여 재판부는 “피고 사업장에서는 만근 초과 근로일 중 월간 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 ‘휴일’로 정하고 있다고 봄이 타당하므로, 만근 초과 근로일 전부에 대한 휴일근로수당의 지급을 구하는 위 원고들의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하다”고 설시했다.

■ 대법원 2019두50014 의사면허자격정지처분취소- 전화로 원외처방전을 발행하여 의사면허 자격정지 처분을 받은 사건

대법원(주심 대법관 김상환)이 1월 9일, 의사인 원고가 의료기관에 없는 상태에서 기존에 진료를 받던 환자가 내원하자 간호조무사에게 전화로 “전에 처방한 내용과 동일하게 처방하라”고 지시했다가 의료법 위반으로 의사면허 자격정지 처분을 받은 사안에서 “특별한 사정이 없는 한 처방전 기재내용은 특정되었고, 그 처방전의 내용은 간호조무사가 아니라 의사인 원고가 결정한 것으로 보아야 한다”는 이유로 무면허 의료행위에 해당한다고 판단했던 원심판결을 파기했다.

쟁점이 됐던 구 의료법 제27조 제1항 위반 여부에 대하여 대법원은 “의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성·교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성·교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수는 없다”면서 “원고가 의료인이 아닌 간호조무사에게 의료인에게만 허용되는 의료행위인 ‘처방’에 필수적인 처방전 작성․교부행위를 하도록 지시함으로써 구 의료법 제27조 제1항을 위반하였다고 본 원심 판단에는 구 의료법 제27조 제1항의 무면허의료행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다”고 설시했다.

재판부는 “의사 등이 직접 진찰해야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시해 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성·교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다”고 전제하면서도 “이 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 했다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다”고 판단했다.

■ 대법원 2019도15700 점유이탈물횡령 등- ‘형종 상향 금지 원칙’ 위반 여부가 문제된 사건

대법원(주심 대법관 김상환)이 1월 9일, 벌금형의 약식명령을 받은 피고인이 정식재판을 청구한 데 대하여 벌금형보다 중한 징역형을 선택해 형을 선고했던 1심을 그대로 유지한 원심판결을 직권으로 파기했다.

피고인은 절도죄 등으로 벌금 300만원의 약식명령을 받은 후 이에 대해 정식재판을 청구했고, 제1심 법원은 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범 가중하여 징역 1년2월을 선고했다. 이러한 1심 판결에 대해서는 피고인과 검사가 모두 항소했으나 원심은 이를 모두 기각함으로써 1심을 그대로 유지했다.

대법원은 “피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령보다 중한 형을 선고한 것은 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다”면서 “이러한 잘못이 있는 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다”고 판단했다.