■ 2021도7538 강제추행 (바) 파기환송- 피해자의 뒤로 몰래 다가가 등 쪽에 소변을 본 행위가 강제추행인지 여부

대법원(주심 대법관 민유숙)은 10월 28일, “피고인의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다면 그로써 행위의 대상이 된 피해자의 성적 자기결정권은 침해되었다고 보아야 하며, 행위 당시에 피해자가 이를 인식하지 못하였다고 하여 추행에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니”라고 판시했다.

피해자는 아파트 놀이터 의자에 앉아 이어폰을 끼고 친구와 전화통화를 하면서 담배를 피우고 있었는데, 피고인은 피해자의 등 뒤에 소변을 보았다. 이에 대해 피고인은 “화가 난 상태에서 차에서 내렸는데, 횡단보도 앞에 있는 여자를 발견하고 화풀이를 하기 위하여 따라갔고, 욕설을 하는 등 화풀이를 하려고 했으나 피해자가 의자에 앉아 계속 통화를 하고 있어서 홧김에 피해자의 등 위에 소변을 보았다”는 취지로 진술했다.

피해자는 “놀이터에서 뒤에 있는 사람 그림자를 보았고, 이후 머리에 무엇인가 닿는 느낌이 들어 정수리 부분을 만져 보았으나, 이상이 없다고 생각했다. 옷을 두껍게 입었고 날씨도 추워서 소변 냄새를 맡지 못한 것 같다. 집에 가려고 일어났을 때 남자가 앞쪽으로 튀어나가 깜짝 놀랐는데, 보니까 횡단보도에서 신호대기 중 보았던 남자였다. 집에 가서 옷과 머리카락이 젖어 있고 냄새를 맡아 보니 소변 냄새가 나서 뒤에 서 있던 남자가 소변을 싼 것이라고 생각되어 신고하였고, 짜증이 나고 더러워서 혐오감을 느꼈다”는 취지로 진술했다.

대법원은 “추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다”면서 “성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만으로 나타나는 것이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있고, 추행 행위에 해당하기 위해서는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 행위자가 대상자를 상대로 실행하는 것으로 충분하고, 그 행위로 말미암아 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니”라고 설시했다.

이어 “처음 보는 여성인 피해자의 뒤로 몰래 접근하여 성기를 드러내고 피해자를 향한 자세에서 피해자의 등 쪽에 소변을 본 행위를 앞서 본 법리에 비추어 평가하면 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 추행행위에 해당한다고 볼 여지가 있다”면서 “공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 형법 제298조의 ‘추행’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다”며 파기환송했다.

■ 2021도404 출입국관리법위반 (차) 파기환송- 출입국사범 사건에서 적법한 고발이 있었는지 문제된 사건

대법원(주심 대법관 이동원)은 10월 28일, “출입국사범 사건에서 지방출입국‧외국인관서의 장의 적법한 고발이 있었는지 여부가 문제되는 경우에 법원은 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반사정을 종합하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 고발 유무를 판단하면 된다”고 판시했다.

사안에서 피고인은 체류자격을 가지지 않은 사람을 고용하여 출입국관리법을 위반하였다는 공소사실로 공소가 제기됐고, 이에 대해 제1심은 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6개월, 집행유예 3년을 선고했다. 검사가 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 직권으로 이 사건에 관하여 출입국관리법 제101조 제1항에 따른 지방출입국‧외국인관서의 장의 고발이 없었음을 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 공소를 기각했다.

대법원은 “원심은 추가로 조사하였더라면 이를 쉽게 확인할 수 있었음에도 막연히 위와 같은 고발이 없었다고 단정하고 말았다”며 “이러한 원심의 판단에는 출입국사범 사건에서 고발 유무의조사에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 고발 유무를 판단하도록 한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다”고 판단했다.

■ 2021도9051 강간 [인정된 죄명: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간), 예비적 죄명: 심신미약자간음], 사기 (가) 상고기각- 성폭력처벌법상 ‘정신적인 장애가 있는 사람’의 의미

대법원(주심 대법관 김재형)은 10월 28일, “피해자가 장애인등록을 하지 않았더라도, 여러 사정을 종합할 때 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자에 해당하므로, 성폭력처벌법 제6조에서 규정한 ‘정신적인 장애가 있는 사람’에 해당한다”며 상고를 기각했다.

피고인은 지능지수와 사회연령이 낮은 피해자(29세)를 폭행하거나 협박하여 4회 강간하고 피해자로부터 돈을 편취했다. 대법원은 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 가리키며, 장애인복지법에 따른 장애인 등록을 하지 않았다거나 그 등록 기준을 충족하지 못하더라도 여기에 해당할 수 있다”면서, “피고인도 범행 당시 이를 인식하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법 제6조 제1항에서 정한 ‘정신적인 장애’와 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다”고 판시했다.