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헌법재판소는 2024년 6월 27일 재판관 전원 일치 의견으로, 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 한 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]
□ 사건개요
○ 당해 사건 피고인과 청구인들은 각각 ‘19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음, 유사간음 또는 추행하였다’는 공소사실로 미성년자의제강간죄, 미성년자의제유사강간죄 또는 미성년자의제강제추행죄로 기소되었다.
○ 제청법원은 당해 사건의 소송 계속 중 직권으로 미성년자의제강간죄에 대하여 형법 제297조의 예에 의하도록 한 형법 제305조 제2항 중 일부에 대하여 위헌법률심판제청을 결정하였다.
○ 청구인들은 각 당해 사건의 소송 계속 중 각 형법 제305조 제2항 전체 또는 그 일부에 대하여 각 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다.
□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 ‘제297조(제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.)
, 제297조의2 (제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.), 제298조 (제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.)’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것)
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
□ 결정주문
○ 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
□ 이유의 요지
1. 쟁점
○ 19세 이상인 자는 심판대상조항으로 인하여 13세 이상 16세 미만인 사람을 성행위의 상대방으로 선택할 수 없게 되고, 개인의 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한받게 되므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 19세 이상인 자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
○ 심판대상조항(16세미만미성년자의제강간·강제추행죄)이 형법 제305조 제1항(13세미만미성년자의제강간·강제추행죄), 형법 제302조(미성년자간음·추행죄), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제8조의2 제1항(16세미만아동·청소년간음죄)과 비교할 때 형벌체계상의 정당성 및 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
2. 과잉금지원칙 위반 여부
○ 심판대상조항은 아직 성적 자기결정권을 온전하게 행사하기 어려운 13세 이상 16세 미만의 사람을 부적절한 성적 자극이나 침해행위로부터 보호하여 건전하고 자율적인 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위한 것이다.
○ 형법은 제정 이래로 지금까지 ‘13세 미만의 사람’에 대한 성행위를 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있다. 최근 13세 이상 16세 미만의 청소년을 대상으로 한 성범죄의 비중이 급속히 증가하고 있고, 계획적으로 청소년에게 접근하여 자연스러운 이성교제인 것처럼 환심을 산 뒤에 성행위에 응하도록 하는 그루밍 성범죄도 만연하고 있다. 이에 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 형법은 제305조 제2항을 신설하여 미성년자의제강간죄 등의 피해자 연령기준을 13세에서 16세로 상향하고, 동의 여부와 무관하게 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 성행위를 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하였다.
○ 결국 심판대상조항은 13세 이상 16세 미만의 사람도 13세 미만의 사람과 마찬가지로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없고, 설령 동의에 의하여 성적 행위에 나아간 경우라 하더라도 그것은 성적 행위의 의미에 대한 불완전한 이해를 바탕으로 한 것으로 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가할 수 없다는 전제에서 해당 연령의 아동·청소년의 성을 보호하고자 하는 입법적 결단이라고 할 수 있다. 일본, 미국, 독일 등 세계 각국의 입법례를 살펴보더라도 아동뿐만 아니라 일정 연령 미만의 청소년까지 절대적 보호대상의 범주 안에 포함시킴으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 폭넓게 보호하고 있음을 알 수 있다.
○ 심판대상조항은 아동·청소년의 개별적이고 구체적인 상황을 고려함이 없이 피해자가 ‘13세 이상 16세 미만의 사람’에 해당하면 그 상대방인 ‘19세 이상인 자’를 일률적으로 처벌하도록 규정하고 있다. 13세 이상 16세 미만의 아동·청소년은 상대방의 행위가 성적 학대나 착취에 해당하는지 여부를 제대로 평가할 수 없는 상태에서 성행위에 나아갈 가능성이 높아 절대적 보호의 필요성이 있는 사람들이다. 반대로 19세 이상의 성인에게는 미성년자의 성을 보호하고 미성년자가 스스로 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 조력할 책임이 인정된다. 개인의 성숙도나 판단능력, 분별력을 계측할 객관적 기준과 방법이 존재하지 아니하므로 입법자로서는 가해자와 피해자의 범위를 연령에 따라 일의적·확정적으로 유형화하는 것이 불가피하다.
○ 심판대상조항은 행위주체를 ‘19세 이상의 자’로 한정하고 있어서 ‘19세 미만의 자’가 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성행위를 한 경우는 처벌대상에서 제외된다. 연령이나 발달정도 등의 차이가 크지 않은 미성년자 사이의 성행위는 심리적 장애 없이 성적 자기결정권을 행사한 것이라 보고 이를 존중하여 줄 필요가 있음을 고려한 것이다. 일본 형법은 16세 미만인 사람과의 성행위를 처벌하되, 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 가해자가 5세 이상 연장자인 경우에만 처벌하도록 규정하고 있다. 미국 각 주의 형법은 이른바 ‘로미오와 줄리엣법(Romeo and Juliet law)’이라고 하여, 피해자와 가해자의 연령 차이가 적은 경우에는 불처벌 또는 면책되거나 적극적 항변사유로 주장할 수 있는 등의 예외조항을 두고 있다. 독일 형법은 14세 미만의 아동에 대한 성행위를 원칙적으로 처벌하되, 당사자 사이에 합의가 있었고 서로 연령·발달단계·성숙도의 차이가 경미한 경우에는 법원이 형을 면제할 수 있도록 규정하고 있다.
○ 심판대상조항은 단순히 주변 지인이나 특정 관계에 있는 사람에 의한 성적 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 데에만 그치는 것이 아니라, 날이 갈수록 그 수법이 정교해지고 있는 온라인 성범죄나 그루밍 성범죄로부터 16세 미만의 청소년을 두텁게 보호하려는 데에 그 입법취지가 있으므로, 피해자의 범위를 ‘업무·고용·양육·교육 등’의 특정 관계가 있는 사람으로 한정하여서는 그 입법취지를 달성하기 어렵다.
○ 심판대상조항은 13세 이상 16세 미만인 사람에 대한 간음 또는 추행을 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌하고 있다. 19세 이상의 성인이 아동·청소년을 간음 또는 추행한 행위는 19세 이상의 성인이 다른 성인을 폭행·협박으로 간음 또는 추행한 행위보다 그 불법과 책임의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 구체적인 사안에서 비난가능성이 경미한 경우에는 법관이 양형재량권을 적절히 활용함으로써 그 책임에 상응하는 수준으로 형벌을 부과할 수 있다.
○ 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 19세 이상인 자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다.
3. 평등원칙 위반 여부
○ 심판대상조항은 ‘13세 미만의 사람’을 간음 또는 추행한 자를 처벌하는 형법 제305조 제1항의 죄와 동일한 법정형을 정하고 있다. 심판대상조항과 형법 제305조 제1항은 입법목적이 동일하고 간음 또는 추행에 강제성이 개입되지 않는다는 점에서 행위태양도 동일하므로, 피해자의 연령이 13세 미만인지 아니면 13세 이상 16세 미만인지에 따라 그 보호법익이나 죄질에 큰 차이가 있다고 보기 어렵다.
○ 형법 제302조는 ‘미성년자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자’는 5년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 형법 제302조가 보호의 대상으로 삼고 있는 ‘미성년자’는 형법 제305조에서 성범죄의 상대방으로 규정하지 아니한 ‘16세 이상 19세 미만의 사람’을 가리키는 것으로 보는 것이 타당하므로, 심판대상조항과 형법 제302조는 비교대상이 될 수 없다.
○ 청소년성보호법 제8조의2 제1항은 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동·청소년의 ‘궁박한 상태를 이용하여’ 해당 아동·청소년을 간음한 경우에 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는바, ‘궁박한 상태를 이용하여’ 간음한 경우와 이러한 행위요소 없이 간음한 경우의 법정형이 결과적으로 동일하게 되었다. 그러나 두 범죄는 모두 아동·청소년의 미성숙함과 부족한 자기방어능력을 이용한 것이라는 점에서 보호법익이나 비난가능성에 큰 차이가 없고, 심판대상조항은 흉포화·집단화·지능화·저연령화되고 있는 아동·청소년 대상 성범죄에 적절히 대처하기 위한 것이므로, 청소년성보호법에 비하여 법정형을 가볍게 정하지 아니하였다고 하여 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.
○ 그렇다면 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.
□ 결정의 의의
○ 이 사건은, 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 형법에서 미성년자 의제강간죄의 피해자 연령기준이 13세에서 16세로 상향된 후, 헌법재판소에서 처음 판단한 사건이다.
○ 헌법재판소는 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 상대로 성행위를 한 경우, 설령 그것이 피해자의 동의에 의한 것이라 하더라도, 강간죄, 유사강간죄 또는 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 한 것이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다.