대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도15288 판결

◇ 1. 항소심 불출석 재판의 요건, 2. 공시송달의 요건 ◇

형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.

그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7145 판결 등 참조).

피고인이 상고권회복결정을 받아 상고하더라도 사실오인이나 양형부당을 상고이유로 주장하지 못하므로 결국 사실오인 등 주장에 관하여 항소심의 판단을 받을 기회를 갖지 못하게 되는바, 원심판결을 파기함으로써 피고인을 구제할 필요도 있다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 등 참조).

☞ 제1심에서 피고인에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄 판결이 선고되어 피고인은 항소하지 않고 검사만 항소하였는데, 원심이 제1심에서 피고인이 진술한 거소지로 송달을 해보거나 제1심에서 피고인에 대하여 송달이 이루어졌던 주소에 관하여 관할 경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하지 않은 채 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인 소환장 등을 공시송달하면서 피고인의 출석 없이 개정하여 소송절차를 진행한 후 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄 판결을 선고하였음. 이에 피고인이 상고권회복결정을 받아 상고한 사안임

☞ 대법원은, 원심이 공시송달결정을 하기 전에 기록에 나타난 피고인의 다른 주소지에 송달을 실시하는 등의 시도를 하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배된 것이라고 판단함

☞ 특히, 피고인이 상고권회복결정을 받아 상고하더라도 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 사실오인이나 양형부당을 상고이유로 주장하지 못하므로, 원심판결을 파기함으로써 피고인에게 사실심 재판을 받을 기회를 부여할 필요가 있다는 대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결의 취지를 다시 한 번 확인하였음